原公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。
上诉人(原审被告人)欧某，又名阳X，男，X年X月X日出生。2009年5月19日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，同年12月22日被取保候审，2010年6月13日因违反取保候审规定被重新逮捕，2011年1月14日被取保候审，同年9月16日解除取保候审。现羁押于衡阳县看守所。
湖南省衡阳县人民法院审理湖南省衡阳县人民检察院指控原审被告人欧某犯贪污罪、职务侵占罪一案，于二0一一年九月八日作出(2010)蒸刑初字第X号刑事判决。原审被告人欧某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
衡阳县人民法院经审理查明：2005年衡阳县国有粮食企业进行体制改革，决定撤销原粮食系统各建制企业，重新组建7个股份制公司及1个民营企业，其中包括集兵等6个粮食购销公司和1个国有独资公司。同年4月6日，衡阳县粮食局以衡粮人(2005)X号通知聘任被告人欧某为集兵粮食购销有限责任公司(以下简称集兵公司)经理，聘任期半年，经董事会选举推荐后，由粮食局正式聘任。按照方案经理须缴纳任职保证金x元。同年5月17日，衡阳县财政局、粮食局以蒸财粮联(2005)X号文件批复，同意用国有实物资产注入集兵公司作为资本金。2005年5月18日，湖南兴源会计事务所有限责任公司出具湘兴验字(2005)X号验资报告书，确认集兵公司申请登记的注册资本为人民币600万元，由衡阳县粮食局国资管理中心、自然人欧某等18人于2005年5月18日前缴足，其中衡阳县粮食局国资管理中心应出资人民币470万元，出资方式为实物，自然人欧某等18人应出资130万元，出资方式为货币。衡阳县粮食局国资管理中心与集兵公司按照有关规定在6个月内办妥房屋所有权过户手续，并报公司备案。同日，经衡阳县工商行政管理局注册成立集兵公司，法定代表人欧某，注册资本600万元，企业类型为有限责任公司。在实物未过户的情况下，同年9月1日，衡阳县财政局、粮食局以蒸财粮联(2005)X号文件通知，以原同意用国有实物资产注入集兵公司作为资本金的资产属抵押资产，不得用抵押资产注入企业作为资本金为由，撤销“关于同意用国有实物资产注入集兵公司作为资本金的批复”。撤资后，原固定资产仍由集兵公司在出租、使用，由公司向衡阳县粮食局缴纳一定费用。2006年3月20日，衡阳县粮食局以衡粮人(2006)X号通知继续聘任被告人欧某为集兵公司经理，聘任期一年。2007年约7、8月份，衡阳县粮食局召开局领导班子和各公司经理会议，在会议上宣布各公司经理为国有资产管理员，但没有会议记录，也未下正式聘任文件，各公司经理也未在衡阳县粮食局享受任何待遇。2009年5月19日，被告人欧某因涉嫌贪污被刑事拘留后，衡阳县粮食局局长范振华在会议上宣布，由集兵公司监事杨某仁主持该公司全面工作。2009年12月，被告人欧某被取保候审后，范振华局长找到欧某，告知其问题没有搞清楚之前，不要管集兵公司的事。被告人欧某在担任集兵公司经理及在集兵公司工作期间，犯有下列罪行：
一、贪污罪
2005年6月14日衡阳县粮食局拨付给集兵公司改制费用x元，由会计朱华良从衡阳县粮食局领出于次日交给出纳易玉香，易玉香开具了收取改制费收款收据。2005年7月，集兵公司向衡阳县灵瑞寺粮库销售稻谷x公斤，计价款x元存入被告人欧某的农行帐户。被告人欧某在2005年7月17日向集兵公司投账时，从该货款中扣除x元，只向公司出纳易玉香交货款x元，易玉香向被告人出具了收取稻谷款的收款收据，会计朱华良将该x元和改制费x元共计x元，减除运费开支5730元后尚有x元记作借现金x元，贷商品销售收入x元。被告人欧某扣留x元稻谷销售款后，没有证据证明其为公司办理借款资格证实际开支，将该款据为己有。
认定上述事实的证据有证人证言、书某、司法鉴定及被告人供述与辩解等。
二、职务侵占罪
2005年9月1日，衡阳县粮食局国有资产管理中心从集兵公司撤资后，被告人欧某继续在集兵公司工作，利用工作上的便利，采取虚列开支、隐瞒收入等手段侵吞公司财物x元。具体犯罪事实如下：
1、2010年衡阳县粮食局对下属6个粮食购销有限责任公司进行第二次改制，通知各公司进行清账。2010年5月，被告人欧某在向杨某仁投账时，共投报租金收入x元，同时自制8张白条证明报销开支x元，其中2009年2月15日证明协调税务关系开支x元、2009年3月18日证明公安办案开支共计x元、2008年12月10日证明联合公安局办灵雁米厂资金案内调外访开支共计4500元，三笔支出共计x元属虚列开支，被告人非法占有该款据为己有。
认定上述事实的证据有证人证言、书某、司法鉴定及被告人供述与辩解等。
2、2008年12月1日，被告人欧某与中铁二十局签订房屋租赁合同，将集兵公司李坳办公楼全部租给中铁二十局作办公楼(当时该办公楼一楼已租赁给王友元)，合同约定租金为x元/年，一次性支付搬迁费x元、协调费x元，共计x元。后被告人欧某以公司名义开具了收据收据，收取中铁二十局租金x元(未记载时间)和搬迁费x元。用自己提供的不是集兵公司的收款收据于2008年12月31日开具收据收取协调费x元，并加盖集兵公司财务专用章。中铁二十局按照合同规定将x元支付给欧某。尔后，被告人欧某在自己办公室给王友元现金x元，往王友元的帐户存入2000元，合计支付王友元搬迁费x元。杨某仁付王友元搬迁费5000元在公司作支出。被告人只向公司投x元的租金收入，其余款项未向公司投帐，从而隐瞒协调费收入x元据为己有。
认定上述事实的证据有证人证言、书某、司法鉴定及被告人供述与辩解等。
案发后，衡阳县人民检察院追缴被告人现金x元上缴财政。
原判认为，被告人欧某受国家机关聘任，在担任国有控股公司经理期间，利用职务之便，采取隐瞒收入手段，侵吞公款x，其行为已构成贪污罪；被告人欧某在国有资产撤资后，在有限责任公司工作期间，利用工作上的便利，侵吞公款x元，数额较大，其行为又构成职务侵占罪。被告人欧某犯数罪，应数罪并罚。案发后，被告人家属退赔全部赃款，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款(三)项、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款之规定，判决：被告人欧某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年五个月，决定执行有期徒刑四年。
判决后，被告人欧某不服，向本院提出上诉称：1、集兵公司中的国有资产自始至终未过户，集兵公司是一个名“国有控股”实“私人合伙”性质的有限责任公司，上诉人不具有贪污犯罪的主体资格。上诉人与集兵公司会计朱华良共同套取的x元稻谷销售款系用于办理借款资格证，因而上诉人不构成贪污罪；2、上诉人对税务处理无凭证开支x元及灵瑞寺粮库招待费用无凭证开支4500元无差错，请求核报公安办案无凭证开支x元，在公司临时负责人杨某仁提醒后请求对该笔费用予以撤回，中铁二十局支付的x元协调费是应其要求协调与当地村民的纠纷发生的费用，该笔款未入帐属于违纪范畴。上诉人的行为不构成职务侵占罪。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人欧某身为受国家机关委派到国有控股公司中从事公务的人员，利用职务便利，非法侵吞公款，其行为已构成贪污罪；集兵公司国有资产撤资后，上诉人欧某利用工作上的便利侵吞公司财产数额较大，其行为又构成职务侵占罪，应对其数罪并罚；集兵公司成立之初，其资产由衡阳县粮食局国资管理中心以实物出资的470万元及欧某等18人出资的人民币130万元构成。虽然衡阳县粮食局国资管理中心以实物出资的房产未办理过户，但实际已交由集兵公司管理、使用，即国资撤资前集兵公司中的国有经济成分是存在的，上诉人欧某系受衡阳市粮食局委派到集兵公司去从事管理国有资产的公务活动，符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二项规定的“以国家工作人员论”的情形，其在此期间侵吞公款的行为构成贪污罪。欧某提出其不具有贪污犯罪的主体资格的上诉理由不能成立，本院不予采纳；欧某提出，其套取稻谷销售款x元用于办理集兵公司的借款资格证协调开支，没有贪污据为已有。经查，上诉人欧某套取稻谷销售款x元后未提交任何有效票据交公司入账，其提出该款用于办理集兵公司的贷款资格证时购买礼品送给王某、李某等辩解理由，经侦查机关多方查证，没有证据能够证实，故其提出未非法占有该笔款理由不能成立，本院不予采纳；上诉人欧某在集兵公司国有资产撤出后，以集兵公司名义收取租金11万余元，在清账时，以白条证明协调税务关系开支x元、公安办案开支x元及办理灵雁米厂资金案内调外访开支4500元冲减收入，隐瞒中铁二十局支付的x元协调费不入账，无有效票据或其他证据证明这些费用系合理支出，主观上具有将上述款项据有已有的故意，客观上实施了虚列支出及隐瞒收入的行为，其行为构成职务侵占罪。欧某提出上述行为不是犯罪行为的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杨某慧
审判员艾湘玲
审判员陈红
二0一一年十一月九日
书某员丁卉
校对责任人：杨某慧打印责任人：丁卉
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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