河南省长葛市人民法院
民事判决书
(1998)长民初字第X号
原告(反诉被告)姜某甲，男，X年X月X日生，汉族，小学文化，长葛市X镇X村X组人，原徐庄机砖厂负责人(个体)。
委托代理人杨某某，女，长葛市葛天律师事务所律师。
委托代理人贺某某，男，长葛市葛天律师事务所律师工作者。
被告(反诉原告)娄某某，男，X年X月X日生，汉族，初中文化，长葛市X镇X村人，农民。
委托代理人赵某某，男，长葛市正平律师事务所律师。
委托代理人马某某，男，35岁，汉族，高中文化，新郑市X乡X村X组人，农民。
第三人刘某某，男，25岁，汉族，小学文化，长葛市X镇X村X组人，农民。
原告(反诉被告)姜某甲诉被告娄某某(反诉原告)确认非工伤赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告姜某甲及其委托代理人杨某某、贺某某，被告娄某某及其委托代理人赵某某、马某某，第三人刘某某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告(反诉被告)诉称：1997年元月6日，我将我窑场两部砖机分别承包给刘某某和刘某旺，并签有承包合同，合同对双方权利、义务均有明确约定，“一切人身事故，由砖机承包方全部承担”，我概不负责。合同签订后，刘某某雇人于97年2月15日开始工作，同年7月16日下午5时左右，被告娄某某骑摩托车到砖场向其妻姜某玲要钥匙，因被告与砖机承包人刘某某是亲戚，被告也到砖机旁帮忙干活，天快黑时，正在开砖机的刘某宪因去解手，就让姜某乙(小名姜某)来某某，这时，娄某某出于好奇，就私自上去开机，因违反操作规程，导致其双腿被砖机绞断的惨局。事故发生后，我看在都是三里五村乡亲的份上，且被告之妻与某同村，出于人道主义考虑，当即将被告送卫校抢救并由我支付了大部分医疗费用，被告及其家属当时对我感激不尽。后被告不知出于何故，却以砖场工人的身份将此事申诉到长葛市劳动局要求仲裁，长葛市劳动争议仲裁委员会不作详细调查，于1998年2月23日下发(1998)第X号仲裁决定书，认定娄某某确系在后河镇徐庄砖厂工作期间负伤，属因工致残，应予赔偿，决定医疗费，住（略），医疗期工伤津贴，一次性伤残抚恤金，一次性护理费，装假肢费，代步车费，劳动鉴定费等（略）.40元，由我和刘某某一次性支付，刘某某确实无力承担的，由我承担。
对此我有异议：
一、被告不是刘某某招用的临时工，理由如下：1.从本案的证据来某，没有确凿的证据证明被告为临时工，具体来某：①双方没有订立书面劳动合同或其它可以表明劳动关系存在的协议或契约。②被告提供的证据证明效力较差，表现在：其一，被告所提交的证人证某大多来某其亲属，这就排除不了亲情的干扰，降低了证明效力。其二，从刘某某证词来某，由于其是砖机承包人，从现象上来某，被告是否是临时工，似乎他最具有发言权，但其与被告是“条椽”，且被告事故又发生在他承包的砖机上，他的证词的可信性就值得怀疑，且其陈述前后不一致，如在仲裁程序中，我方代理人陈其华、赵某峰97年10月9日询问刘某某时，问：你组开砖机，扒土的是谁答：有我，史全治，我父亲，姜某乙，有时还有红宪，因是技术活，有危险性，不懂不叫开砖机。这里没有提到开砖机的有娄某某，而在法庭工作人员98年3月20日询问他同一问题时，他却说开砖机有娄某某，并说“只要是男的，都可以开”当又问他对诉状有何异议时，他答“娄某某是我招的工人，他每月都在那儿干活”，但查被告提交到劳动仲裁委员会娄某某到我窑场干活记录来某，97年3月、5月被告一天也未在窑场干活，再如赵某峰、陈其华律师询问刘某某时，问“你组的工人干啥工作谁分配”，答“我分配”，而法庭工作人员问：“工人干活由谁分配”，他却答：“具体上一递一天”，上述陈述多处矛盾，不实之处显而易见。其三，从被告提供的书证来某，且不说其所提交到劳动仲裁委员会的记工底是否属原始记录，仅就其内容细查，97年6、7月的“记工底”载明被告6月份出工3天，“7月份”7天，但据被告提供的“海军到姜某甲窑场干活”记录中却是6月份6天半，7月份4天半，同时，没有6月份以前的记工底，且提供到劳动局的出工记录同被告提供给法庭的出工记录，出工天数也不相一致，如劳动局出工记录，4月份X号1天，X号上午而法庭出工记录却没有X号出工记载，X号为下午，6月份劳动局为X号1天，而法庭那份没有X号出工记录。其四，从被告当庭提交的“原始工资表”来某，“海军”两字有明显的涂改和张贴迹象，此举无疑是画蛇添足，有极大的伪造性。其五，被告在98年4月15日法庭工作人员询问其时，他说领工资要在工资表上签字，而在开庭时又说把名字拉掉就可以了，但其提供的6、7月份工资表既没有签名，又没有拉掉名字，陈述前后矛盾。其六，被告平时干装修工作，直至出事当天上午还在后河王买村搞装修，均有证人证某。
二、被告间断性，且不经常性地去窑场帮忙，包括帮其爱人干活，不符合临时工的特点。对私营企业所招用临时工的概念，目前尚无此方面规范性的解释，但是，参照国务院1989年10月5日发布的《全民所有制企业临时工管理暂行规定》中，“临时工”的概念是指使用期限不超过一年的临时性、季节性用工。同时，根据此解释，有关学理解释对不超过一年的临时用工解释为：“在一定期限内连续的、经常的、较稳定的务工人员。据此，假设被告所提交的“工资表”，“出工记录”真实的话，被告“偶尔性、间断性”的干活，也不符合临时工的特征，同时刘某某与我所签合同每年要完成切坯数280万块，完不成要扣钱，刘某某也不会招用娄某某这样的务工人员。如果像刘某某所讲娄某某是其所招的工人，那被告这种打破常规的工作方法也难以解释。
以上几点充分说明，娄某某不是刘某某招用的临时工，娄某某当天下午在窑场出事纯粹是帮亲戚的忙而导致出的事。
三、若被告确为刘某某私自招用的临时工，那么责任也应由砖机承包人刘某某承担。
①仲裁决定书中对娄某某工伤的认定违反程序，该认定无效。《企业职工工伤保险试行办法》、(劳部发〈96〉X号)第十条第二款规定“工伤职工或其亲属应当自工伤事故发生之日起或者职业病确诊之日起十五日内向当地劳动行政部门提出工伤保险待遇申请，遇有特殊情况，申请期限可以延长至三十日”，第十一条第一款又规定“劳动行政部门接到企业的工伤报告或职工的保险待遇申请后，应当组织工伤保险经办机构进行调查取证，在七日内作出是否认定为工伤的决定。特殊情况可以延长，但不得超过三十日”，该条第三款还规定“工伤认定的决定应当以书面形式通知申请人或企业”。但迄今为止，我尚无接到“工伤认定决定书”，显然仲裁决定书中对“工伤”的认定是无根据的，这种违反程序上的认定也是无效，因此，在劳动行政部门尚未作出或送达有效的“工伤认定决定书”前是不能确认被告的伤属“工伤”。所以，也不能以“工伤”为前提处理本案。
②从仲裁决定书中所适用的两部规章，即劳办力字(1993)X号及劳办发(1994)X号来某，本案情况较符合(1993)X号批复的内容，该规章的结论是“如果包工负责人未经批准非法用工劳动行政部门应按照有关规定对其予以处罚，临时工的工伤待遇也应由包工负责人承担......”据此，对被告的伤，应由砖机承包人刘某某承担赔偿责任，而X号复函是针对建筑和拆迁作业中无效承包关系所作出的批复，与本案情况不相符合，故不能依据该规章处理本案，鉴于被告不是窑场工人，也未形成事实劳动关系，其虽在窑场砖机上受伤，但并不是在其具备窑场劳动者身份的前提下受伤，故本案不能以劳动法规进行处理。
四、本案应依据民法通则处理。
按民法通则的规定，对于侵权的民事责任处理分两种情况，一是无过错原则，二是过错原则，结合本案情况来某，被告非砖机工人擅自进入窑场工作场地又擅自操作砖机导致双腿被绞断的惨局，对此损害结果，被告应承担主要责任，砖机承包人刘某某疏于管理，对被告行为放任自流，应承担次要责任，而我出于人道主义考虑，已为被告垫付1万余元，我不再赔偿，要求法院确认以上事实并依法公断。
被告娄某某辩称：1997年2月，刘某某雇我到他在原告窑场承包的砖机干活，双方商定干一天给一天的工钱，同年7月16日上午，我随本村张根喜到后河王买村搞装修，当天中午，我到徐庄我岳父家，因天下雨，我同我妻子姜某玲及刘某某、姜某乙等人到窑场盖坯，盖坯后就开砖机干活，到下午4时许开砖机的刘某宪因要解手，摆手让我开砖机我就上去扒土，在扒土过程中，因下雨地面太滑，我不小心掉进砖机里，双腿被砖机绞断，当即被工友送至市卫校治疗，因伤势严重，双下肢被截肢，出事后原告仅在开始住院时送来某金（略）元，后便不管不问，迫于无奈，我申诉至市劳动争议仲裁委员会，1998年1月13日，许昌市劳动鉴定委员会确定我的伤残程度为骨科二级伤残，1998年2月23日，长葛市劳动争议仲裁委员会下发(1998)第X号裁决定书，裁决如下：一、娄某某确系在后河镇徐庄砖厂工作期间负伤，属因工致残，应予赔偿；二、医疗费（略）.65元；三、住（略）67天×5元=335.00元；四、医疗期工伤津贴19.30元(日工资)×67(天)=1306.50元；五、一次性伤残抚恤金19.30元×21.5(天)×85%×12(月)×15(年)=（略）.35元；六、一次性伤残补助金19.30元×21.5(天)×22(月)=9128.90元；七、一次性护理费65天×12(月)×15(年)=（略）元；八、双假肢费7000元；九、代步车970元，双拐150元；十、劳动鉴定费150元，以上十项合计（略）.40元，以上费用一次性支付，承包人刘某某确实无力承担的由发包方姜某甲承担。仲裁决定下发后，原告不服向贵院起诉，说我不是窑场工人，他没有雇用我，那天出事是因为我去喊我妻子要钥匙，擅自上机违章操作所致，对此我认为原告之所以坚持上述观点，是原告没有弄清楚劳动法所指的“用工”和“工人”之间有着紧密联系，但又存在本质区别的关系。原告认为我作为窑主，没有雇用你，没有和你签任何书面东西，我就不是窑场的工人，但原告忽略了存在的事实：事故发生在原告负有全面管理责任的窑场内，发生意外事故的区域又是原告对内实行大包的工段，无论从承包合同条款中，或是庭审中，均以查明的事实即实行切坯承包的工段用工由承包人负责，因而我是否属于窑场工人，不是原告雇用的问题，而是原告内部承包人是否雇用的问题。根据劳动部1994年10月10日批复：企业与企业职工或企业内部科室签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式，并未改变企业与职工的劳动关系。因此，职工在生产过程中发生伤亡事故，企业应按照《企业职工伤亡事故报告和处理规定》(国务院(1991)第X号)和《劳动保险条例》等文件的规定，进行报告调查统计和处理。因而依据此规定我认为只要砖机承包人雇用了我，我与该窑场之间就形成了事实上的劳动关系。我国劳动法第二条已明确规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。从该条规定中可以看出，法律只要求用人单位与劳动者之间形成了劳动关系，并未要求必须形成劳动法律关系，就足以说明立法者是根据我国目前用工制度不完善的实际状况而制定的，劳动关系不需要用现行的法律、法规去调整，而只要求存在劳动事实，而劳动法律关系则要求是通过法律、法规调整后形成的劳动关系，如是否有用工权，依法签约了用工合同等，本案由于我已和原告窑场砖机承包人之间形成了劳动关系，因而我是否是原告工人，不影响我与原告之间形成的劳动关系。二、我的伤害是工伤，从事实上，综上所述，我与原告之间存在着实际劳动关系，依据98年10月实行的《企业职工伤亡保险办法》第八章一款工伤认定第四项：“在生产工作时间内和区域内，由于不安全因素造成的危害”之规定所受到的伤害应认定为工伤。从程度上，根据劳动部办公厅对河南省劳动厅《关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函》第6条已明确规定：工伤认定是劳动行政部门的职权。根据劳动部办公厅关于处理在劳动中发生伤亡问题的复函中也明确规定：根据国家现行规定，工伤认定应有劳动行政部门负责。劳动仲裁委员会应根据《劳动争议仲裁委员会办案规则》第22条规定，委托劳动行政部门就是否属工伤死亡问题进行认定，然后依法作出相应处理，因而我认为，我是否属工伤问题，已不是本庭所认定的事项。三、关于责任承担及赔偿计算问题。由于我与原告之间存在实际劳动关系，另外我是否属于工伤已有许昌市劳动鉴定委员会作出认定属工伤，因而依据劳动部《关于贯彻劳动法若干问题意见》第15条：“租赁经营(生产)，承包经营(生产)的企业，所有权并未发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方的规定”，依据劳动部94年10月10日批复的规定；依照省高院在处理工伤事故应注意的几个问题中第2条：“工伤事故损害赔偿责任的主体，一般是与受害人发生工伤事故时所从事的作业具有直接隶属关系和监督管理关系单位，当受害人为承包方的成员时，承包人和发包人对受害者承担连带责任”的规定，原告应承担赔偿责任。关于赔偿问题，因原告不服市劳动仲裁委员会的裁决，因而我依民事侵权赔偿计算，提出反诉。医疗费（略）.65元，住院期间误工费19.30元/天×67天=1306.5元，护理人员误工费150元/月×2月×2人=600元，抚养费80元/月×12月×11年=（略）元，赡养费80元/月×12月×10年×2人=（略）元，一次性护理(因完全丧失劳动能力)15元/天×30天×12月×42年=（略）元(注：42年依据受害人今年31岁，依据我国人权报告中所公布中国男性公民平均寿命为73岁计算)，假肢费（略）元，代步车970元，双拐150元交通费600元，残疾生活补助费70元/月×12月×42年=（略）元，以上标准均依据省高院关于审理全省疑难民事案件文件中所明的标准。四、关于证据问题，庭审中原告及代理人认为我方提供的证人证某因与我有亲属关系而否定，我认为这不符合民诉法关于证人的某定，至于效力问题，由法院认定。但原告在庭审中多次作虚假陈述及证明，在97年7月16日据长葛市气象局气象资料显示，当日确实有小雨，而原告说没有下雨，另外，原告所提供的证人证某均不是在出事现场的工作人员，对此效力请法院酌定，我认为，双方的证人证某还是依据谁在出事现场谁的证明更具有客观真实性。综上，我的工伤认定已经行政程序确认无疑，我与原告之间事实劳动关系成立，原告应承担赔偿责任。
第三人刘某某辩称：我承包原告砖机是事实，双方签有书面合同，但被告娄某某确实是我招的工人，当时商定干一天付一天工资，1997年7月16日下午，因天下雨，被告和其妻姜某玲等到砖厂盖坯，后便开砖机工作，当天由刘某宪负责干砖机，我当时在上边切坯，具体谁让海军上去开砖机及海军是如何掉进砖机里的我不清楚，我现在患有肾结石病，确实无力承担赔偿责任。
经审理查明：1997年1月6日，原告将其在徐庄窑场的两部砖机分别承包给刘某某和刘某旺，双方并签订有书面合同，合同约定：“一切人身事故由砖机承包方承担，甲方概不承担”，“每台砖机全年完成成品坯280万块，超者加奖贰厘，完不成者倒扣壹厘......”。合同签订后，刘某某于同年2月份招人开机工作，因开砖机系技术活，有一定的危险性，刘某某固定由其和姜某乙(小名姜某)，刘某宪等人负责开砖机，其他人不经允许不能随便上机，1997年7月16日上午，被告到王买村赵某亮家搞装修，因被告与刘某某系“连襟”关系，且其妻子姜某玲等亲属均在刘某某承包的砖机上干活，被告于当天下午也到刘某某承包的砖机干活，下午5时许，负责开砖机的刘某宪因要解手，便喊姜某乙(小名姜某)上去替他，此时被告正和姜某东抬板，因离砖机近，被告便上去扒土，在扒土过程中，不慎滑进正在转动的砖机里，双腿被绞断，经人救出后，当即被送至长葛市卫校治疗，因伤势严重，双腿被截肢，事出后，原告考虑事出在他的窑场，且其与被告之妻原某同村乡亲，原告为被告在长葛市卫校垫付医疗费（略）元。同年9月24日，被告到长葛市劳动仲裁委员会申请仲裁，1998年1月13日，经许昌市劳动鉴定委员会鉴定，被告为骨科2级伤残，同年2月23日，长葛市劳动争议仲裁委员会下发(1998)第X号仲裁决定书，认定被告确系在后河镇徐庄砖厂工作期间负伤，属因工致残，应予赔偿，决定由原告及第三人赔偿被告医疗费，住（略），医疗期间工伤津贴，一次性伤残抚恤金，一次性护理费，装假肢费，代步车费，劳动鉴定费等计款（略）.40元并一次性支付，若刘某某确实无力承担的，由原告姜某甲承担。同年3月14日，原告诉至本院，以被告不是其窑场工人，出事当天下午被告是去窑场向其妻子要钥匙而私自上机操作导致双腿绞断，非工伤损害，市劳动仲裁委员会仲裁决定书认定事实和适用法律有误，其与被告不构成劳动法律关系，其不应承担赔偿责任为由向本院起诉，同年3月20日，本院依法通知刘某某作为本案第三人参加诉讼同年4月10日，被告娄某某提出反诉，要求原告赔偿其医疗费，误工费，抚养费，赡养费，残疾生活补助费，一次性护理费，残疾人用具费，必要的交通费等共计（略）.15元，同年4月17日经长葛市法院司法技术鉴定，被告伤残程度属二级伤残。
另查明：被告自97年7月16日至9月20日在长葛市骨伤科医院治疗共花去医疗费总计（略）.23元(原告为被告垫付医疗费（略）元)。
本院认为：原、被告之间构不成劳动法律关系。从本案证据来某，没有充足的证据证实被告是第三人刘某某招用的工人。我国《劳动法》明确规定，用工单位和劳动者之间建立劳动关系应当以书面形式订立劳动合同，而本案第三人刘某某与被告没有订立书面劳动合同或其它可以表明劳动关系存在的协议或契约，从长葛市劳动争议仲裁委员会认定被告系原告窑场砖机工人的两个关键证据来某，其一是第三人刘某某的陈述，其二是被告提供的6、7月份“原始工资表”及“娄某某到姜某甲窑场干活记录”，从第三人刘某某的陈述来某，由于其是砖机承包人，现象上来某，被告是否是其招用的工人，应该他最具有发言权，但其与被告是亲戚(“连襟”关系)，且被告事故又发生在他承包的砖机上，案件的处理结果与其有直接利害关系，且其陈述矛盾点较多，因此其陈述的证明效力不大。从被告提供的书证来某，被告提供的“娄某某到姜某甲窑场干活记录”，一份是提交给长葛市劳动争议仲裁委员会的，一份是提交给本院的，两份出工记录出工天数不吻合，另从被告当庭提交的6、7月份“原始工资表”来某，工资表上“海军”两字有明显的人为涂改和张贴现象，对此本院不予采信。从对第三人承包砖机上的工人调查情况来某，证实被告不是第三人招用的工人，只是被告妻子在砖机上干活且系其“连襟”承包的砖机，被告有时也到砖机上帮忙，另据调查证实，被告平时搞装修工作，在出事的当天上午还在后河王买村搞装修，这有证人证某佐证。根据以上事实可以认定事故发生时，被告娄某某并非原告窑场工人，因此不属于因工受伤，但被告在砖机上发生事故是事实，对此损害结果原、被告及第三人均有责任。第三人刘某某作为砖机承包人，对其承包的砖机负有直接管理责任，由于其疏于管理，致使非砖机工人的被告娄某某上机扒土造成双腿被绞断的损害事实，对此损害结果的发生第三人刘某某有过错，应负本案40%的责任，被告娄某某非砖机工人而到砖机工作场地并私自上机扒土，其过错明显，但考虑其目前实际情况，其负本案30%的责任。原告姜某甲作为机砖厂负责人，对整个机砖厂负有全面管理职责，因管理不严，对造成此次事故，也应负30%的责任。
被告反诉赔偿过当部分，本院不予支持，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，第一百三十一条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告娄某某因该事故花费医疗费，误工费及伤残补助费，营养费，装假肢费，双拐费，护理人员误工费，被抚养人抚养费，被赡养人赡养费等共计（略）.77元，原告承担30%计（略）.23元(已付（略）元，再付（略）.23元)，被告承担30%，计（略）.23元，第三人承担40%，计（略）.31元。
二、驳回原、被告其它诉讼之请求。
上列第一项于本判决生效后三日内执行。
本案诉讼费3234元，反诉费7444元。原告承担1940元，被告承担7450元(免收)，第三人承担2588元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉，并按对方当事人的人数提供上诉状副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。
审判长郭小兵
审判员王红杰
审判员王明欣
一九九八年五月十五日
书记员何伟杰
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