原告雅芳产品公司（x，INC.），住所地美某坚合众国纽约州纽约市阿梅里克斯大道X号。
法定代表人约翰•M•伯金（x.x），首席商标及版权顾问。
委托代理人董永森，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人王寒梅，北京市正见永申律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人田某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人汕头市X区和通有限公司，住所地广东省汕头市X村。
原告雅芳产品公司（简称雅芳公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2010]第x号关于第（略）号“x”商标异议复审裁定（简称第x号裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2010年9月25日受理后，依法组成合议庭，并通知第x号裁定的利害关系人汕头市X区和通有限公司（简称和通公司）作为本案第三人参加诉讼，于2011年5月9日公开开庭审理了本案，原告雅芳公司的委托代理人王寒梅，被告商标评审委员会的委托代理人田某到庭参加诉讼。第三人和通公司经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
第x号裁定系商标评审委员会针对雅芳公司就和通公司申请注册的第（略）号“x”商标（简称被异议商标）提出的商标异议复审申请而作出，该裁定认定：
本案的焦点问题为：一、被异议商标与第x号“AVON”商标（简称引证商标）是否构成使用某相同或类似商品上的近似商标。二、被异议商标是否构成对雅芳公司驰名商标的复制、模仿。三、被异议商标的注册申请是否构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条规定的“损害他人现有的在先权利”的情形。
关于焦点问题一，两商标是否构成近似商标，主要从两商标的音、形、义是否相同或近似，并结合两商标指定商品或服务是否相同或类似因素予以判定。同时考虑两商标在市场上是否会引起消费者的混淆、误认或引起混淆误认的可能等因素。本案中，被异议商标“x”与引证商标“AVON”字母组成、视觉效果近似。被异议商标指定使用某手套（服装）、领某、皮带（服饰用）商品与引证商标核定使用某帽等商品不属于类似商品，在非类似商品上注册使用某述字母组成、视觉效果近似的商标，不易引起消费者混淆、误认，被异议商标在手套（服装）、领某、皮带（服饰用）商品上与引证商标未构成使用某类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用某除（手套）、领某、皮带（服饰用）以外的帽等商品与引证商标核定使用某帽等商品属于相同或类似商品，在相同或类似商品上注册使用某述字母组成、视觉效果近似的商标，易引起消费者混淆误认，被异议商标在除手套商标已构成使用某相同或类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二，本案中审理查明的事实表明，雅芳公司提交的证据不足以证明在被异议商标注册申请之前，雅芳公司的引证商标已经成为驰名商标。雅芳公司称其“雅芳x及图”商标在化妆品等商品上被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）异议裁定认定为驰名商标，但雅芳公司提交的证据不足以证明雅芳公司的“AVON”商标与“雅芳x及图”商标已产生唯一对应的关系，且根据驰名商标的个案认定原则，该结论并不当然适用某本案。因此，雅芳公司认为被异议商标是对其驰名商标的抄袭、模仿缺乏事实根据。
关于焦点问题三，是否存在损害情形，主要考虑该商标的注册使用某否会引起消费者误认该商标与他人的商号权等有某种关联，进而对商品来源产生误认，损害他人利益。本案中，雅芳公司提交的证据不能证明雅芳公司的商号在被异议商标申请注册之前通过广泛使用某具有一定知名度，足以使消费者将“x”商标与其商号紧密联系，从而产生误认。因此，雅芳公司认为被异议商标损害了其在先商号权的理由不能成立。
综上，雅芳公司的复审理由部分成立。商标评审委员会依据《商标法》第二十七条、第二十八条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》的规定，裁定被异议商标在手套（服装）、领某、皮带（服饰用）商品上予以核准注册，在其余商品上不予核准注册。
原告雅芳公司不服第x号裁定，其诉称：一、被异议商标被准予注册的手套（服装）、领某、皮带（服饰用）商品与引证商标核定使用某男士、女某、儿童服装、套装、衬衫等商品在功能、用某、所用某料、销售渠道等因素上均类似，构成类似商品，且被异议商标与引证商标构成近似商标，因此被异议商标的申请注册违反《商标法》第二十八条的规定，其指定使用某手套（服装）、领某、皮带（服饰用）商品上的注册申请应不核准予注册。二、雅芳要求商标评审委员会认定为驰名商标的应是注册在第3类商品上的第（略）号“雅芳AVON”商标，而第x号裁定却错误的表述为雅芳公司的“雅芳x及图”商标已被商标局的异议裁定认定为驰名商标，属于事实错误。此外，雅芳公司提交的证据表明，雅芳公司的第（略）号“雅芳AVON”商标和第（略）号“AVON”商标在被异议商标申请注册之前，在中国乃至全世界范围内均享有极高的知名度和美某度，已经构成《商标法》第十三条第二款所规定的驰名商标，被异议商标的申请注册是对雅芳公司上述驰名商标的复制和模仿，违反《商标法》第十三条第二款的规定，应当不予核准注册。三、雅芳公司的“AVON”不仅是该公司的商标，同时也是雅芳公司已经建立起来的享有较高知名度的商号，加之雅芳公司早已在第25类服装商品上注册的引证商标，被异议商标在手套（服装）、领某、皮带（服饰用）商品上的申请注册势必将导致消费者的混淆误认。因此，被异议商标在上述商品上的申请注册违反了《商标法》第三十一条中关于“商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定。综上，雅芳公司请求本院判决撤销第x号裁定中关于核准被异议商标在手套（服装）、领某、皮带（服饰用）商品上的注册的部分。
被告商标评审委员会辩称：一、被异议商标指定使用某手套（服装）、领某、皮带（服饰用）商品与引证商标核定使用某商品不属于类似商品，在上述商品上被异议商标与引证商标未构成使用某相同或类似商品上的近似商标。二、雅芳公司的“雅芳AVON”商标虽然被商标局的异议裁定认定为驰名商标，但根据驰名商标个案认定的原则，上述异议裁定的结论并不当然适用某本案。雅芳公司在异议复审程序中提交的证据也不能证明其“AVON”、“雅芳AVON”商标在被异议商标申请注册之前已经成为驰名商标。三、雅芳公司在异议复审程序中提交的证据也不能证明其“AVON”商号在被异议商标申请注册之前通过广泛使用，在手套（服装）、领某、皮带（服饰用）等商品上已经具有一定的知名度，足以使消费者将“x”商标与其商号紧密联系，从而产生误认。综上，商标评审委员会坚持第x号裁定的认定意见，该裁定认定事实清楚，适用某律正确，作出程序合法，请求本院判决维持第x号裁定。
第三人和通公司未向本院陈述其意见。
本院经审理查明以下事实：
被异议商标由和通公司（见下图）于2001年8月21日向商标局提出注册申请并于2002年10月7日被初步审定公告，其申请号为（略）。该商标指定使用某国际分类第25类商品：手套（服装）、领某、皮带（服饰用）、服装、成品衣、衬衫、裤子、内衣、内裤、风衣、帽、袜。
被异议商标
引证商标由阿冯公司（见下页图）于1991年8月5日向商标局提出注册申请并于1992年7月30日被核准注册，其注册号为x。该商标核定使用某国际分类第25类商品：男士、女某、儿童服装、套装、衬衫、茄克、外套、罩衫、半截裙、长裤、睡衣、袜子及内衣、鞋及靴、帽。后该商标注册人名义变更为雅芳公司。
引证商标
除引证商标外，雅芳公司还拥有第（略）、（略）号商标（见下图），上述两商标于1999年12月29日向商标局提出注册申请并于2001年3月28日被核准注册，上述两商标核定使用某国际分类第3类商品：防某剂（化妆品）、个人用某臭剂、化妆用某敛剂、剃须后用某、防某、非医用某口剂、牙膏、肥皂、剃须皂、非医用某皂、洗手皂、洗发液、香波、护发素、香料、化妆品用某料、制香料香水用某、醚香料、口红、化妆用某、皮肤增白露、指甲擦光剂、化妆剂、染发剂、科隆香水、化妆用某花膏、化妆品清洗剂、香水、花露水、化妆品、爽身粉、防某剂（化妆用某）。
第（略）号商标
第（略）号商标
被异议商标被初步审定公告后，雅芳公司就该商标向商标局提出异议申请。商标局经过审查于2007年11月19日作出（2007）商标异字第x号商标异议裁定，裁定理由为：被异议商标与雅芳公司引证于类似商品上在先注册的“AVON”商标未构成近似商标。商标局依据《商标法》第三十三条的规定裁定被异议商标予以核准注册。
雅芳公司不服商标局的上述裁定，于2007年12月12日向商标评审委员会提出异议复审申请，其申请的理由为：一、被异议商标与引证商标在字母组成、视觉效果等方面近似，被异议商标的注册易引起消费者的混淆、误认，两商标构成相同或类似商品上的近似商标。二、雅芳公司在世界范围内享有较高的声誉，雅芳公司在中国市场投入了大量广告宣传，并积极参与各种社会公益活动，获得诸多荣誉。雅芳公司的第（略）号“雅芳AVON”商标在商标局的（2007）商标异字第x号异议裁定（简称第X号裁定）中被认定为在化妆品等商品上的驰名商标。被异议商标的注册是对上述驰名商标的复制、模仿，且易误导公众，损害雅芳公司的利益。三、“AVON”作为雅芳公司名称的主要组成部分，被异议商标的注册会导致雅芳公司的合法权益受到损害。且雅芳公司于1990年在广东省设立以“AVON”对应中文“雅芳”为商号的公司，和通公司理应知晓雅芳公司和引证商标，被异议商标的注册申请侵犯了雅芳公司的在先商号权。综上，依据《商标法》第二十八条和第三十一条的规定，被异议商标应不予核准注册。
雅芳公司向商标评审委员会提交了以下证据的复印件：
1、《Let’x女某开讲》杂志2007年2月、7月和10月刊。该证据为雅芳公司的各种化妆品及雅芳内衣宣传页。
2、雅芳公司生产和销售的男女某装和内衣类产品的网页打印件。该证据内容主要为雅芳公司各种服装的价格以及内衣商品的宣传页，其中网页打印件均为英文，内衣宣传页未显示日期。
3、雅芳公司“美某抗菌系列蕾丝3/4胸罩”和“三肩带低腰裤”包装袋的照片。上述证据未显示形成日期。
4、国外媒体对于雅芳公司的报道。该证据全部为英文，未附中文译文。
5、“雅芳在线”对2004年6月18日吴仪副总理会见雅芳公司总裁钟彬娴的报道打印件。
6、雅芳公司的广告发票以及2003年4月至10月刊登雅芳公司产品广告的报纸、杂志。上述发票显示的形成时间为2002至2004年，上述媒体广告显示的形成时间为2003年4月至10月，发布媒体有《广州日报》、《华西都市报》、《燕赵都市报》等。
7、雅芳（中国）有限公司获得的由国家质量监督检验检疫总局颁发的产品质量免检证书，其产品类别、形成日期均模糊不清。
8、雅芳公司肌肤管理系列爽肤水、新活弹力眼霜等产品荣获“美某中国•2005化妆品传媒大奖”、雅芳公司荣获广西电视台2005年11月颁发的“2005观众最喜爱化妆品”荣誉证书、雅芳化妆品荣获《羊城晚报》颁发的“2005中国第三届洗涤、美某、化妆品十佳品牌”荣誉证书。
9、商标局于2007年9月13日作出的第X号异议裁定，该裁定认定雅芳公司拥有的第（略）号“雅芳AVON”商标在化妆品等商品上构成驰名商标。
10、世界知识产权组织仲裁调解中心于2001年5月22日作出的雅芳公司诉x仲裁庭裁决，该裁决认定“雅芳”商标构成驰名商标；英国专利局于2002年9月17日作出的商标案例摘要，认定雅芳公司“AVON”商标为驰名商标。
11、福建省漳州市工商行政管理局、进贤县工商行政管理局、上海市工商行政管理局检查总队于2005年作出的行政处罚决定，对侵犯雅芳公司商标专用某的行为进行处罚。
在本案评审期间，商标评审委员会向和通公司邮寄的材料被邮局退回，商标评审委员会通过《商标公告》向和通公司进行公告送达。和通公司未向商标评审委员会进行答辩。
经过审查，商标评审委员会于2010年5月31日作出第x号裁定。雅芳公司不服该裁定，向本院提起行政诉讼。
在本案庭审过程中，商标评审委员会当庭认可第x号裁定中将“雅芳x及图”商标表述为雅芳公司要求认定的驰名商标属于笔误。雅芳公司当庭表示第x号裁定未将第（略）、（略）号商标作为引证商标，属于遗漏引证商标。
上述事实，有经庭审质证的被异议商标和引证商标的商标档案、商标局的异议裁定、雅芳公司向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书、相关证据材料及当事人当庭陈述在案佐证。
在本案诉讼过程中，雅芳公司向本院补充提交了以下证据的复印件并经庭审质证：
1、被异议商标、引证商标、第（略）号“雅芳AVON”商标和第（略）号“AVON”商标的详细信息。
2、商业周刊杂志官方网站www.x.com网站中关于“AVON”自2001年至2008年入选“全球最有价值100个品牌”的网页打印件。该证据均为英文且未附中文译文。
3、中国机电企业网站、《商业周刊》中文版、《深圳特区报》、TOM网站、《解放日报》等媒体关于“雅芳”入选全球100大品牌的相关报道。其形成日期从2002年至2008年。
4、来自于“中国商标网”的商标局在2007年的异议案件中认定的16件驰名商标名单，其中包括注册在第3类化妆品商品上的“雅芳AVON”商标。
5、新浪财经、金羊网关于“雅芳AVON”被商标局认定为驰名商标的报道。
6、商标局作出的（2008）商标异字第X号、第X号、（2009）商标异字第X号、第x号商标异议裁定，商标评审委员会商评字[2008]第x号、第x号、[2010]第x号商标异议复审裁定。上述证据中商标局的异议裁定均引用某雅芳公司第（略）号“雅芳AVON”商标已被商标局的异议裁定认定为驰名商标的事实，商标评审委员会的异议复审裁定均未引用某述事实。
本院认为，
本案的争议焦点一为被异议商标的注册是否违反《商标法》第二十八条的规定。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
原告主张被异议商标被核准注册的手套（服装）、领某、皮带（服饰用）商品与引证商标核定使用某帽、套装等商品在功能、用某等方面相同或相近，构成类似商品，因此被异议商标指定使用某上述商品上的注册申请不应予以核准注册。对此本院认为，首先，被异议商标为“x”，引证商标为“AVON”。两商标相比较，在字母构成、整体外观等因素上相近，易造成相关公众的混淆或误认，构成近似商标。其次，被异议商标指定使用某手套（服装）、领某、皮带（服饰用）商品与引证商标核定使用某男士、女某、儿童服装、鞋及靴、衬衫、外套等商品均是供人们在日常生活中经常穿戴使用某常用某活物品，具有相同或相近的功能及用某，在销售场所中亦经常被同时销售，相关公众一般会认为上述商品存在特定联系，易造成混淆。因此，被异议商标指定使用某上述商品与引证商标核定使用某套装、衬衫、男士、女某、儿童服装、鞋及靴等商品构成类似商品。因此被异议商标与引证商标构成使用某类似商品上的近似商标。第x号裁定中关于被异议商标指定使用某手套（服装）、领某、皮带（服饰用）与引证商标核定使用某商品未构成类似商品的认定错误，本院应予纠正。
另外，对于《类似商品和服务区分表》中关于类似商品的区分，本院认为，《类似商品和服务区分表》是在多年对于商品和服务类似判断的实践基础上所形成的经验总结，亦是判断商品及服务是否相同或类似的重要参考。但是，区分表的划分方法也不是一成不变的，它应当随着社会生活的发展、变化而进行调整。因此，在遇到某些具体个案中出现的商品或服务是否类似的判断问题时，除了要考虑《类似商品和服务区分表》中对于商品类别的划分外，还应当从具体商品的功能、用某、销售渠道及消费对象等因素出发，以是否可能使相关公众认为某些商品存在特定联系、容易造成混淆作为判断标准。具体到本案中，虽然《类似商品和服务区分表》未将被异议商标指定使用某手套（服装）、领某、皮带（服饰用）商品与引证商标核定使用某商品划入类似商品，但因上述商品在功能、用某等因素上存在一定的相近性，相关公众一般会认为上述商品存在一定联系，易造成混淆，故上述商品仍构成类似商品。
本案的争议焦点二为被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十三条第二款的规定。
《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
原告主张其第（略）号“雅芳AVON”商标、第（略）号“AVON”商标应当被认定为驰名商标，且前者已经在商标局的先前裁定中被认定为驰名商标，被异议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款的规定。同时，第x号裁定中未将上述两个商标作为引证商标属于遗漏事实，该裁定亦出现表述错误。对此本院认为，首先，原告向被告提交的商标异议复审申请书中并未提出将第（略）、（略）号商标作为引证商标的评审主张，被告并未遗漏相关事实。其次，被告在本案开庭审理时已认可第x号裁定中对于原告要求认定为驰名的商标表述错误，本院对此予以确认。再次，原告在商标评审阶段向被告提交的证据1至3或晚于被异议商标申请日，或未显示证据的形成日期，不能证明原告商标在被异议商标申请日之前的使用某况；证据4为未翻译的国外报道，证据5为国家领某人接见的报道，均无法证明原告商标在中国的具体使用某况；证据6中的发票和媒体报道均晚于被异议商标申请日，无法证明被异议商标申请日前原告商标的使用某宣传情况；证据7的证书仅涉及产品质量的事实，且形成日期和产品类别模糊不清，无法证明原告商标的知名度情况；证据8中原告所获荣誉晚于被异议商标申请日；证据9为商标局异议裁定，其虽认定原告的第（略）号“雅芳AVON”商标为化妆品商品上的驰名商标，但在本案中原告未提交其他证据予以佐证，按照驰名商标个案认定原则，上述商标局的异议裁定不能当然适用某本案；证据10为国外的裁决，无法反映原告商标在中国大陆具体的使用某宣传情况；证据11为工商行政管理机关的处罚决定书，仅能反映出原告的维权事实，无法直接反映其商标的使用、宣传情况。原告向本院提交的证据1与其商标的具体使用某关；证据2未附中文译文，无法反映原告商标在中国大陆使用某具体情况；证据3为我国媒体对于原告入选世界知名品牌的报道，但无法证明原告商标在我国大陆的具体使用某况；证据4至6均与原告在评审阶段向被告提交的证据9相关联，在缺乏其他证据佐证的情况下，其商标已被认定为驰名的事实不能直接适用某本案。因此，原告向被告和本院提交的证据均不能证明在被异议商标申请日之前，其“AVON”和“雅芳AVON”商标通过在中国大陆的广泛宣传和使用，在相关公众中已经具有极高的知名度并构成驰名商标。原告主张被异议商标违反《商标法》第十三条第二款的诉讼主张缺乏事实依据，本院不予支持。
本案的争议焦点之三为被异议商标的注册申请是否违反《商标法》第三十一条的规定。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标。”
原告主张其“AVON”商号在相关公众中已经具有较高知名度，被异议商标的注册违反《商标法》第三十一条中“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定，侵犯了原告的商号权。对此本院认为，原告主张其“AVON”商号具有较高知名度，应当提交在被异议商标申请日之前，其已经将“AVON”商号在手套（服装）、领某、皮带（服饰用）等行业或与之相关的行业进行使用某具有一定知名度的相关证据。如前所述，原告向被告及本院提交的证据中仅有“AVON”商标在内衣商品上的部分宣传材料，且时间晚于被异议商标申请日，除此之外原告未提交任何某他能够证明其“AVON”商号在手套（服装）、领某、皮带（服饰用）等行业或与之相关的行业已经进行使用某证据。因此，原告的上述诉讼主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原告的诉讼主张部分成立，第x号裁定的部分结论缺乏事实依据，本院应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2010]第x号关于第（略）号“x”商标异议复审裁定中被异议商标在手套（服装）、领某、皮带（服饰用）商品上予以核准注册的部分；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就雅芳产品公司提出的关于第（略）号“x”商标异议复审申请重新作出裁定。
案件受理费人民币100元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
如不服本判决，原告雅芳产品公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人汕头市X区和通有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉案件受理费人民币100元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长芮松艳
代理审判员殷悦
人民陪审员张中
二○一一年九月二十日
书记员郭小贺
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