上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)陈某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所（略）。
委托代理人张震方，上海市长江律师事务所律师。
委托代理人康骐，上海市长江律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海国安广知企业发展有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人李某，该公司经理。
委托代理人谈盈东，上海市华诚律师事务所律师。
上诉人陈某某因与被上诉人上海国安广知企业发展有限公司(以下简称“国安公司”)借款合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院于2003年12月21日作出的(2003)静民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2004年2月12日召开了预备庭，并于同月26日公开开庭进行了审理。上诉人陈某某及其委托代理人张震方、康骐，被上诉人国安公司的法定代表人李某及委托代理人谈盈东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1999年8月10日，国安公司与陈某某订立《协议书》，约定：国安公司出资100万元，投入陈某某开设的上海韩一酒家(该酒家总价值230万元左右)；合作期限五年，合作期限内，国安公司委托陈某某全权经营管理酒家；陈某某每年交付国安公司28万元，合作期限届满，国安公司投入上海韩一酒家的100万元归陈某某所有。同年8月12日，国安公司签发金额为100万元的（略）转帐支票，收款人为上海达菱工贸发展有限公司(以下简称“达菱公司”)，支票用途为划款。该支票复印件上载明如下原始笔迹：“已收到，陈某某”。前述（略）转帐支票经达菱公司背书后已入帐。
原审法院另查明：上海韩一酒家于2000年3月1日设立，为股份合作企业，法定代表人为某某悌，注册资本为10万元。
原审法院认为：本案争议焦点为：1、（略）转帐支票上陈某某签名是否真实。国安公司主张借贷关系成立，已提供相应证据，完成了行为意义上的举证责任，但是，陈某某提出了否定事实，即支票复印件上的签字不是其签字，对此应由陈某某承担行为意义上的举证责任。陈某某完全可以通过举证证明支票复印件上“陈某某”的签字系伪造，如申请鉴定等。2、国安公司是否交付陈某某100万元。原审法院已明确告知陈某某，其应对否认签字的抗辩承担举证责任，现陈某某拒绝举证，其应当承担不举证的不利后果。陈某某始终未能解释为何在取得支票后将100万元交付达菱公司。3、国安公司与陈某某订立《协议书》的效力。该协议违背了联营合同“共同投资、共同经营、共担风险”的基本原则。因为：(1)国安公司不承担任何经营风险，五年后其将获得收益40万元；(2)国安公司未参与酒家经营；(3)上海韩一酒家于2000年3月设立，注册资金仅为10万元，而国安公司与陈某某于1999年8月订立协议，说明100万元并未投入上海韩一酒家。所以，《协议书》名为联营合同，实为借款合同，借款人为陈某某。综上，原审法院认为《协议书》违反了国家金融法规规定，应确认无效。根据无效合同的处理原则，当事人因无效合同取得的财产应返还对方，国安公司已根据陈某某要求的交付方式，交付了100万元，陈某某应返还国安公司。据此，原审法院判决如下：一、国安公司与陈某某于1999年8月10日订立的《协议书》无效；二、陈某某应于判决生效后十日内返还国安公司100万元。一审案件受理费（略）元，原审判决由陈某某负担。
上诉人陈某某不服原审判决，上诉称：一、原审判决没有以事实为依据，仅以推论证明。二、原审判决程序违法。被上诉人国安公司在原审中增加了诉讼请求，但原审法院未给予上诉人应有的答辩期。三、原审法院在举证责任分配和逻辑判断上存在错误，判决缺乏依据。从支票流向看，系争支票款系进入达菱公司帐户，不能证明是上诉人收款。即使是上诉人将支票交给达菱公司，也不能证明上诉人收到系争借款。四、《协议书》的性质是合作，而非借款，应属有效，双方应以《协议书》为基础来解决纠纷。五、被上诉人提供的支票复印件上没有存根联，这是本案的关键，原审法院对此并没有查明，这样的证据不具有证明力。六、被上诉人国安公司的会计帐册中记载的100万元借款单位为达菱公司，应能证明国安公司是将款项借给达菱公司而非上诉人的，国安公司应向达菱公司主张。七、被上诉人国安公司称其是根据上诉人的要求填写的支票抬头，缺乏相应的证据佐证。八、请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人国安公司的原审诉讼请求。
被上诉人国安公司辩称：一、本案程序合法。被上诉人是在闸北法院庭审当庭提出增加诉请的，得到法庭准许，并已记录在案，但上诉人却未到庭参加诉讼，法院作缺席审理。事后，被上诉人在静安法院也补交了书面诉状。二、上诉人对其抗辩理由应负有举证责任。上诉人认为其未收到相应钱款、支票复印件上签名是不真实的，对此，上诉人应提供相应证据或申请鉴定。对此，法院已告知，但上诉人拒不举证，故其应当承担不利后果。原审过程中，上诉人的代理人称“被上诉人与达菱公司另有业务，上诉人只是代为传递支票而已”，但二审过程中，上诉人自己却称是在醉酒的情况下签字且收取的是足球。上诉人在两次庭审过程中说法前后不一、自相矛盾。三、上诉人对支票收款人一栏的填写要求是上诉人收到被上诉人支票后的处分行为，如果上诉人仅仅是传送支票的话，其没有必要签收。四、《协议书》明为联营，实为借贷，被上诉人既非韩一酒家股东，又未实际参与经营，故该协议书违反相关法规及司法解释，应属无效。五、到银行兑现需要的是支票，而非存根，上诉人一味强调存根的重要性，显然偏离本案。六、因为支票抬头上开达菱公司，故根据财务规定，被上诉人制作了财务报表。七、请求驳回上诉，维持原判。
上诉人陈某某在二审庭审中陈某称：当时陈某某从事工程建设，因业务关系认识了国安公司及公司人员，双方往来较多，陈某某遂想办一家饭店，就与国安公司签订了《协议书》。后因国安公司人事变动，该协议实际未履行。韩一酒家所用的房产是于1999年9月购买的，所花的60万元是自己及女儿共同凑足的。事后，国安公司没有就系争协议找过陈某某。关于支票复印件上的签名问题，陈某某记不清楚，看来确实象陈某某所签，但即使签名属实，也可能是在陈某某醉酒或其他情况下签的，签字可能因为是收到国安公司赠送的足球等物品，而非支票。该签名也有可能是先签名后复印。
被上诉人国安公司在二审庭审中陈某称：上诉人陈某某确实与国安公司的人员如彭评选等有过往来，但其关于签收足球等事实的陈某缺乏相应的证据。当时，国安公司将支票连同存根一起交给陈某某，用于《协议书》约定的韩一酒家，但因韩一酒家尚未成立，故国安公司根据陈某某的要求在支票抬头上写了达菱公司，国安公司与达菱公司素无往来。
经审理查明：原审法院查明的事实属实。
本院另查明：上海国安通信设备有限公司于2003年6月5日经上海市工商行政管理局的核准更名为被上诉人国安公司。
本院还查明：上海市闸北区人民法院于2003年6月18日公开开庭对国安公司诉陈某某、韩一酒家借款合同纠纷一案进行了审理，国安公司当庭申请增加一项诉讼请求即请求确认《协议书》无效，并同时撤回对韩一酒家的起诉，陈某某当天未到庭。次日，上海市闸北区人民法院对陈某某及其一审委托代理人陆伟忠制作了笔录，告知了相关情况。陈某某于2003年6月27日提出管辖异议，上海市闸北区人民法院于2003年7月1日将本案移送上海市静安区人民法院审理。
本案在审理过程中，上诉人陈某某于2004年3月5日向本院提出申请，要求对被上诉人国安公司提供的支票复印件上的“陈某某”签名等笔迹进行鉴定。被上诉人国安公司则以超过举证期限为由不同意上诉人的鉴定申请。
本院认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”、“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，原审法院及本院在庭审过程中均多次询问上诉人陈某某是否申请鉴定并已告知其相关法律后果，但陈某某均明确表示拒绝鉴定，现其在二审庭审结束后再行提出鉴定申请，本院不予准许。
根据双方当事人的诉辩和陈某，本案涉及以下争议焦点：
一、原审判决程序是否不当。被上诉人国安公司在闸北法院的庭审中即当庭提出增加诉讼请求，并为法院所准许，上诉人陈某某经传唤未到庭参加诉讼，且其在之后的法院审理过程中亦从未提出异议。故现上诉人陈某某认为原审判决程序违法的理由，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。
二、《协议书》是否有效。根据最高人民法院的相关司法解释，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。本案系争《协议书》的形式上虽约定了双方为合作关系即国安公司向韩一酒家投资、陈某某全权经营管理韩一酒家，但实质内容却是国安公司出借100万元给陈某某用于韩一酒家的设立、经营并每年从陈某某处获取固定收益，五年后收回本息，国安公司不参与韩一酒家的经营管理，故原审判决据此认定《协议书》无效，于法有据，应予维持。
三、上诉人陈某某是否收到系争的100万元。(1)对于支票复印件上的签字，上诉人陈某某在原审过程中矢口否认，在二审庭审中又称可能是醉酒后所签，签收的不是支票而可能是足球。上诉人陈某某的陈某不仅前后矛盾，而且也不符合常理。被上诉人国安公司除支票复印件外，还提供了《协议书》及陈某某的购房合同，从时间顺序及因果关系来看，被上诉人国安公司的陈某较为合理可信。同时鉴于上诉人陈某某在举证期限内既未提供相应证据，又未对支票复印件上签字的真伪及形成时间申请鉴定，其应当承担对该节事实举证不能的法律后果。虽然被上诉人国安公司未能保有支票存根，但陈某某在支票复印件上的签字也足以确认其已收到了该张号码为（略）的转帐支票。(2)陈某某收到上述支票后即享有相应权利，其如何处理该张支票属其行使处分权的范围，现查明该张支票经达菱公司背书后入帐，被上诉人国安公司已通过银行划出了100万元，应视为100万元已交付陈某某并由陈某某进行了处分。至于陈某某认为即使其收到支票后交给达菱公司的行为也只能证明陈某某是支票的传递者的观点，缺乏事实依据和法律依据，本院难以采信。(3)被上诉人国安公司内部记帐凭证和财务报表的记载虽有不一致之处，但系因企业财务记帐和处理方式不同所致，尚不足以得出陈某某未收到100万元系争款项的结论。
综上，因《协议书》依法被确认无效，被上诉人国安公司请求上诉人陈某某返还因无效合同取得的100万元，并无不当，应予支持。原审判决查明事实清楚，实体处理正确，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币（略）元，由上诉人陈某某负担。
本判决为终审判决。
审判长李某
代理审判员赵文英
代理审判员钟可慰
二○○四年三月二十三日
书记员韩明敏
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