湖南省永州市中级人民法院
民事判决书
(2011)永中法民三终字第X号
上诉人（原审被告）奉某，男，58岁。
委托代理人何某某。
被上诉人（原审原告）邓某，女，41岁。
委托代理人于某某。
上诉人奉某因身体权纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2010）祁民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员郑冬平担任审判长，审判员赵金华、邓某华参加审判，于2011年6月1日在本院第三审判庭公开开庭审理了本案，代理书记员唐莉担任法庭记录。上诉人奉某及其委托代理人何某某，被上诉人邓某及其委托代理人于某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告奉某系祁阳县X组长，与原告邓某系同组村民。原告邓某因2009年年底组内分配牛头山电站土地赔损款未分给自己家人而对被告奉某产生意见。2010年2月27日，被告奉某组织本组各户代表去本组“带头冲”山上分集体责任山林时，原告邓某向被告奉某提出要将本组电站赔损款分配好以后才能分山，被告奉某对原告的意见未予采纳。原告邓某便谩骂被告奉某，被告奉某也回骂原告邓某。双方在互骂时，原告邓某便拿起随身携带到山上分山的柴刀去打被告奉某的右腿，被告奉某也便拿起随身携带到山上分山的柴刀，用刀背去打原告邓某的左腿，因用力过重，致使原告邓某的左脚(腿)受伤。原告邓某从地上捡块砖头去打被告奉某时，被在一旁的村党支部书记邓某清扯住而平息事态。原告邓某尔后坐侄儿摩托车回家。原告邓某伤后在永州市X区人民医院、祁阳县X乡卫生院治疗，用医疗费5,263.5元。2010年3月3日，原告邓某经永州浯溪司法鉴定所司法医学鉴定，其损伤程度评定为轻伤，伤残等级评定为10级伤残，伤后预计医疗费6,000元(不含鉴定、CR检查等费)，伤后休息3个月，1人陪护1个月。原告邓某因本次损伤遭受的损失，即医疗费5,263.5元，鉴定费435元，误某3,900元(全省2009年度农林牧渔业人均收入15,604元÷12个月×3个月)，陪护费1,727.1元(全省居民服务和其它服务人均收入20,626元÷12个月×1个月)，伤残赔偿金9,820元(按全省农村居民人均纯收入4,910元／年×20年×10%)，伙食补助费1,080元(按每日补助12元×90天)，被扶养人生活费2211.4元[农村居民人均生活费支出4,020.8元×(奉某倩3年+奉某杰9年)÷2(父母)×l0％]，其各项损失应为24,437元。事发后，原、被告经祁阳县公安局金洞公安分局小金洞派出所调解未果，原告遂向法院提起诉讼，要求被告赔偿各项经济损失29,400元。
原判认为，被告奉某是原告邓某所在村X组长，在2009年度分配本组的牛头山电站土地赔偿款中，是经过本组群众讨论决定不再分配给原告邓某家里，非被告的个人行为，并无不当之处。原告邓某因组内的牛头山电站土地赔偿款未分给自己家里而迁怒被告奉某，继而谩骂和首先动手打被告奉某，纠纷起因上存在过错；被告奉某在原告邓某谩骂自己时与其对骂，致使纠纷升级，引起斗殴，且在斗殴过程中用手中的柴刀背致伤原告邓某，对原告邓某的损害结果应负主要过错责任。原告邓某主张要求被告奉某赔偿精神损失费5,000元，因原告邓某在本案中存有过错，原审法院对此酌情判处。被告奉某主张致伤原告邓某骨折(轻伤)是正当防卫，其后果与被告没有任何某系，不负民事责任。因原、被告由争吵发展至互相打斗，双方均有伤害对方身体的故意，其行为均属违法，故被告主张的正当防卫理由不能成立，原审不予采信。被告奉某主张要求原告邓某赔偿所伤被告经济损失1,200元，因被告未提出反诉，原审不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条和最高人民法院《关于某理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二某条、第二某一条、第二某三条、第二某五条、第二某八条的规定，判决：原告邓某因伤所造成的医疗费5263.5元，鉴定费435元，误某3,900元，陪护费1,727.1元，伤残赔偿金9,820元，伙食补助费1,080元，被扶养人生活费2,211.4元，合计24,437元。被告奉某赔偿原告邓某上述损失的百分之六十，即14,662.2元；被告奉某应赔偿原告邓某精神损害抚慰金3,000元，合计17,662.2元。其款限被告奉某在本判决书发生法律效力之日起五日内一次付清给原告邓某。其余损失由原告邓某自行承担。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二某二某九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费300元，原告邓某负担120元，被告奉某负担180元。
宣判后，奉某不服，上诉称，1、原审认定被上诉人的损伤系柴刀造成与法医鉴定结论不符；2、原审计算90天住院伙食补助费错误；3、被上诉人存在严重过错，不存在精神抚慰金；4、原审没有考虑上诉人是正当防卫行为和职务行为，判决上诉人承担赔偿责任于某于某不符；请求撤销原判，改判上诉人不承担被上诉人经济损失。
被上诉人邓某辩称，法医鉴定意见书记载的“菜刀”与“柴刀”是近音词，纯属笔误，上诉人的行为不是正当防卫，被上诉人的身体损害被评为九级伤残，完全是上诉人故意行为造成的，原审仅象征性的判赔3,000元精神损失费；上诉人的上诉请求没有事实和法律根据，要求二某驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二某均未提交新的证据。
本案二某开庭后，上诉人奉某申请对被上诉人邓某的伤残进行重新鉴定，本院准许后，依法委托永州市柳子司法鉴定所对邓某的伤残进行重新鉴定，该所以湘永柳（2011）司鉴字第X号鉴定意见书出具了鉴定结论，邓某因纯性外力致左腓骨小头骨折，其损伤程序属轻伤，不构成伤残；医疗建议伤情治疗在6,000元酌定（不含鉴定费、CR检查费），伤后休息4个月，1人护理1个月。本院于2011年8月19日组织双方当事人对该鉴定进行质证，双方当事人对该鉴定均无异议；对该鉴定，本院予以认定。
经审理查明，邓某受伤后，于2010年3月3日在永州市X区人民医院住院治疗，同月23日出院，住院21天。根据永州市柳子司法鉴定所的法医鉴定和邓某的住院天数，本院核定邓某的各项经济损失为：医疗费5,263.5元、误某5,200元（1,300元×4月）、护理费1,727.1元、住院伙食补助费252元（12元×21天）、法医鉴定费1,192元（包括二某重新鉴定的鉴定费757元在内），共计13,634.6元，奉某已付二某鉴定费757元。其他事实与原审查明的事实一致，对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人奉某与被上诉人邓某因牛头山电站土地赔偿款分配问题发生争执，相互漫骂并打架，上诉人奉某致被上诉人邓某腿部骨折，构成轻伤，上诉人奉某在本案中应承担主要责任；被上诉人邓某首先漫骂并先动手打人，在本案中有重大过错，应承担次要责任。原审判决按6:4的比例划分责任恰当。上诉奉某用柴刀致伤被上诉人邓某的行为是故意伤害对方身体的行为，不符合正当防卫的条件，也不是在履行职务，因此，上诉人奉某上诉提出“原审没有考虑上诉人是正当防卫行为和职务行为，判决上诉人承担赔偿责任于某于某不符”的理由不能成立。永州市浯溪司法鉴定所给被上诉人邓某作的法医鉴定结论表述邓某的损伤符合钝器伤，并没有写系菜刀砍伤，只是在鉴定书“检案摘要”部分，将“柴刀”误某成了“菜刀”，事后该所对鉴定书笔误某具了“更正说明”，因此，上诉人奉某上诉提出“原审认定被上诉人的损伤系柴刀造成与法医鉴定结论不符”的理由不能成立。被上诉人邓某的伤势经过重新鉴定已不构成伤残，其经济损失不能按原法医鉴定确定的伤残标准予以计算；对邓某提出的精神损失费的诉请，本院不予支持。被上诉人邓某受伤住院21天，原审判决按90天计算住院伙食补助费不当，本院已予以纠正。上诉人奉某上诉提出“原审计算90天住院伙食补助费错误某不存在精神抚慰金”的理由成立，本院予以采纳。经本院核定，被上诉人邓某受伤后共计经济损失13,634.6元，按上诉人奉某承担60%的赔偿责任，上诉人奉某应赔偿被上诉人邓某经济损失为8,180.76元。综上所述，原判认定部分事实错误，判决不当。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于某理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二某条、第二某一条第一、二某、第二某三第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）之规定，判决如下：
一、撤销湖南省祁阳县人民法院（2010）祁民一初字第X号民事判决；
二、上诉人奉某赔偿被上诉人邓某医疗费、误某、护理费、住院伙食补助费、法医鉴定费共计8,180.76元（含上诉人奉某已付的鉴定费757元在内），此款限上诉人奉某在接到本判决书后十日内一次性付清；
三、驳回被上诉人邓某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二某二某九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二某案件受理费共计600元，由上诉人奉某负担360元，被上诉人邓某负担240元。
本判决为终审判决。
审判长郑冬平
审判员赵金华
审判员邓某华
二○一一年九月二某
代理书记员唐莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误某减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于某害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《最高人民法院关于某理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误某减少的收入，包括医疗费、误某、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
……
第二某条误某根据受害人的误某时间和收入状况确定。
误某时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误某的，误某时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误某按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二某一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误某的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
……
第二某三住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二某人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
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