湖南省永州市中级人民法院
刑事判决书
（2011）永中刑二终字第X号
原公诉机关湖南省双牌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某，男，1943年10月28日。因涉嫌犯合同诈骗罪于2009年11月18日被双牌县公安局刑事拘留，同年12月14日被双牌县公安局取保候审。2010年7月23日经双牌县人民检察院批准逮捕，同年8月10日被双牌公安局执行逮捕。现押于双牌县看守所。
原审被告人唐某甲，曾用名唐X，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯合同诈骗罪于2010年6月15日被南宁铁路公安处乘警大某抓获，同年6月22日被双牌县公安局刑事拘留，同年7月23日被依法逮捕。因原判刑期届满，于2011年9月14日被释放。
湖南省双牌县人民法院审理湖南省双牌县人民检察院指控原审被告人唐某甲、胡某犯虚报注册资本罪、合同诈骗罪一案，于二○一一年九月一日作出（2011）双刑初字第X号刑事判决。原审被告人胡某不服，提出上诉。本院于2011年9月19日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人胡某，并听取原审被告人唐某甲的意见，认为本案事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第一款之规定，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、虚报注册资本罪
2006年9月16日，唐某丙、周某、刘某乙、李某等人以6万元的价格将双牌县XXX水电公司转让给被告人唐某甲。2007年2月13日，唐某甲与胡某、唐某丙、文某、刘某乙等人注册50万元，成立双牌县XXX水电开发有限公司（以下简称XXX水电公司），由唐某甲任法人代表，唐某丙负责财务，胡某负责工程管理、洽谈合同。2007年11月，唐某甲联系农业发展银行贷款，该行规定注册500万元以上的公司才能贷款。唐某甲征得胡某、唐某丙等人的同意，为骗取工商部门，第二次增资注册登记，虚报注册资本518万元。
上述事实，有书证—转让电站合同、银行帐户转帐凭证、编造公司固定资本的帐目、验资报告、水电公司立项、审批手续、营业执照、变某注册资本申请书，证人证言，被告人唐某甲的供述等证据予以证明。
二、合同诈骗罪
被告人胡某利用负责XXX水电公司工程管理、洽谈合同的便利条件，以XXX水电公司的名义，单独或伙同刘某乙与他人采取签订虚假工程合同，收某信用金、押金的方式，骗取他人钱财，共计人民币9万元。
上述事实，有书证——公司会议记录、工程承包合同、收某、缴款书、领条，受害人陈述，证人证言，被告人胡某的供述等证据予以证明。
全案有户籍资料，证明二被告人的出生日期；抓获经过，证明二被告人均是被抓获归案的事实。
原判认为，被告人唐某甲伙同他人采取欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得XXX水电公司第二次注册登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。公诉机关指控被告人胡某犯虚报注册资本罪，因胡某在唐某甲虚报注册资本第二次登记时，只是表示同意，没有实施具体行为，情节显著轻微，危害不大，根据《中华人民共和国刑法》第十三条的规定，可不认为是犯罪。唐某甲在共同虚报注册资本犯罪中，起主要作用，系主犯。被告人胡某以非法占有为目的，单独或伙同他人冒用XXX水电公司的名义签订工程承包合同，以收某合同押金、信用金的方式，骗取他人钱财9万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控唐某甲犯合同诈骗罪及起诉书指控的第一、三、四笔为合同诈骗犯罪的事实，因唐某甲、胡某占有了上述钱财的证据不足，且上述三次所收某的款项全部用于XXX水电公司修路、办理国土手续、贷款等经营活动，故公诉机关指控该三笔为合同诈骗罪不能成立，被告人唐某甲不构成合同诈骗罪。胡某在第五次共同合同诈骗犯罪中积极实施犯罪，起了主要作用，系主犯。且二被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，胡某退出了部分违法所得，认罪态度好，对二被告人可酌情从轻处罚。据此，对被告人唐某甲适用《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条；对被告人胡某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款（一）、（五）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决：一、被告人唐某甲犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人胡某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元;三、责令被告人胡某退赔受害人郑某某、李某、欧阳某某、张某某、翟某等人经济损失人民币四万三千元。
宣判后，被告人胡某不服，以“2007年3月，收某宁远县XX建筑公司郑某某等人的押金4万元交给了公司财务，因公司没有钱，解除合同后没有及时退给郑某某，由公司写了欠条给郑某某，该次不构成合同诈骗罪；2007年5月与XX投资公司刘某乙、翟某、张某某等人签订合资开发电站协议，收某4万元信用金，已退给刘某乙2.7万元,余款已与刘某乙结清,没有利用合同骗取钱财，该次亦不构成合同诈骗罪”为由，向本院提出上诉。
经二审审理查明，上诉人胡某及原审被告人唐某甲具有以下犯罪事实：
一、虚报注册资本罪
2006年9月16日，原审被告人唐某甲以6万元价格从唐某丙、周某、刘某乙、李某等人手中获得双牌县XXX水电公司的开发权（唐某丙等人办理了该电站的评审、立项、审批等相关手续）。2007年2月13日，唐某甲与胡某、唐某丙、文某、刘某乙五人注册50万元，成立XXX水电公司。其中，唐某甲占80%股份，其他4人各占5%股份，后文某因涉嫌诈骗犯罪自行退出（2008年4月，刘某乙将股份转让给何某某）。公司成立后，由唐某甲任法人代表，唐某丙负责财务管理，胡某负责工程管理、洽谈合同，何某某协助唐某甲处理公司业务，并任XXX水电公司副站长。
2007年11月，唐某甲在农业银行贷款不到位的情况下，联系农业发展银行贷款，农业发展银行规定注册500万元以上的公司才能发放贷款。唐某甲征得胡某、唐某丙、何某某等人同意后，决定虚报公司注册资本，骗取工商部门第二次增资注册登记。随后，唐某丙在XXX水电公司账户上以打进打出的方式虚构公司投资款318万元。其后，经唐某丙提议，唐某甲于2008年1月22日向零陵区朱某某借款200万元用于公司注册验资，并于次日将该款归还给朱某某。2008年1月24日，湖南XX有限责任会计师事务所为XXX水电公司出具了验资报告。同年2月27日，经双牌县工商行政管理局核准，XXX水电公司注册资本变某为568万元，唐某甲等人虚报注册资本518万元。
上述事实有下列证据予以证明：
1、XXX水电公司转让合同，证明2006年9月16日，唐某丙、周某、刘某乙、李某等人以6万元的价格将XXX水电公司转让给唐某甲。
2、银行账户信息，证明XXX水电公司以打进打出的方式虚构公司投资资本。
3、银行进账单、账户信息，证明2008年1月22日，朱某某通过银行借给唐某甲200万元，唐某甲于次日将该款归还给了朱某某。
4、账本三册，证明XXX水电公司为骗取注册登记编造公司账目。
5、湖南XX有限责任会计师事务所的验资报告、资本公积金明细帐，证明唐某甲等人虚构公司资本公积金318万元、货某出资200万元，并于2008年1月24日为XXX水电公司出具了验资报告。
6、XXX水电公司立项批复、可行性报告的评审批复、项目建设的审批意见等政府文某和组织机构代码证、营业执照、税务登记证、开户许可证、取水许可证、国有土地使用证等相关证件，证明XXX水电公司办理了立项审批手续，并经工商登记于2007年2月13日成立XXX水电公司，注册资本50万元。
7、中国农业发展银行永州市零陵支行出具的证明材料，证明XXX水电公司未在该行贷过款。
8、注册资本568万元的营业执照、变某申请书、公司章程、企业注册登记资料，证明唐某甲等人虚构XXX水电公司资本518万元，骗取工商部门登记。
9、证人证言
（1）证人刘某丁证言,证明2006年9月16日，唐某丙等人将XXX水电公司以6万元的价格转让给唐某甲，唐某甲当时付了4.2万元，余下1.8万元打了欠条，唐某甲给他5%的股份，要他帮忙协调关系，没有要他出资，后他将股份转给了何某某。
（2）证人朱某某的证言，证明2008年1月22日，他通过银行转帐借给唐某甲200万元，几天后唐某甲通过银行转帐将200万元归还给了他。
（3）证人唐某丙的证言，证明2006年6、7月份，唐某甲找到他讲在双牌搞了一个电站，需要贷款，请他帮忙，他对唐某甲说电站容量太低，在农行贷不到款，到信用联社看能不能贷款。过了一段时间，他与唐某甲到双牌县信用联社提出贷款，信用联社的人提出电站建设必须达到30%的工程建设量，信用联社也没有同意贷款。
（4）证人唐某丙的证言，证明2008年8、9月份的一天，XXX水电公司的人在中国农业发展银行永州市零陵支行办公室找他贷款，并向他提交了该公司注册资本为568万元的企业法人营业执照和申请贷款的有关资料，他看后说电站规模太小，离该行规定水电公司装机容量一万千瓦差距太大，且项目资本没达到项目总投资的30%，后他打电话将情况上报市发展银行，市发展银行答复该公司不符合贷款要求。
10、被告人唐某甲的供述，证明2006年3、4月份，卿某某提供信息给他说有小水电公司转让，他找到唐某丙（零陵农行XXX分理处主任）咨询搞小水电公司能不能贷款，唐某丙告诉他能贷款。同年8月，他与唐某丙等人签订XXX水电公司转让合同，并付给唐某丙转让费3万元。2007年2月，他与胡某、唐某丙、文某、刘某乙5人注册50万元，成立XXX水电公司，其中他占80%股份，其他4人各占5%股份，后文某因涉嫌诈骗自行退出。同年11月，他在农行贷款不到位的情况下，联系发展银行贷款，因发展银行要注册500万元以上的公司才能贷款，为申请银行贷款，他与胡某、唐某丙、何某某等人商量决定虚报公司注册资本，进行第二次注册，并由唐某丙编造虚构公司投资。后唐某丙提出找朱某某借款200万用于公司注册，2008年1月22日向朱某某借款200万，次日归还。
二、合同诈骗罪
XXX水电公司法人代表唐某甲于2007年召开公司股东会议，安排工作，并提出在贷款未到位，资金紧缺的情况下，要求股东对外以电站工程发包，收某信用金、押金等方式，搞一批流动资金回来，用于水电公司建设。上诉人胡某利用负责XXX水电公司工程管理、洽谈合同的便利条件，以XXX水电公司的名义，单独或伙同刘某乙与他人签订工程建设合同，收某信用金、押金的方式，骗取他人钱财，共计人民币9万元。具体事实如下：
1、2007年3月28日，胡某以XXX水电公司的名义与宁远县XX建筑公司郑某某、李某、欧阳某某洽谈并签订工程承包合同，将已承包给彭某某等人的厂房、综合楼及附属工程等承包给宁远县XX建筑公司，约定于同年5月份开工，胡某收某郑某某、李某、欧阳某某三人信用金4万元，交给唐某甲用于跑电站建设资金。因没有开工，2008年2月23日，郑某某等人找到胡某退款，由公司出具欠条给欧阳某某，约定在2008年4月底前付清4万元及利息1万元给郑某某、欧阳某某等人。
2、2007年，同案人刘某乙与XXX水电公司签订合作意向协议，后因刘某乙没有投资，该合作意向协议解除。2008年8月份，刘某乙带怀化市XX县的张某某、翟某找到胡某，张某某、翟某看了XXX水电公司工地后，双方到株州商议了初步协议，刘某乙、胡某收某张某某定金1万元。同年9月8日，胡某与刘某乙赶至怀化市XX县找到张某某、翟某，以XXX水电公司的名义与翟某、张某某签订工程承包合同，将已承包给他人的隧洞、大某、厂房设备安装工程等承包给翟某、张某某承建，刘某乙、胡某又收某张某某等人工程押金4万元。事后，胡某分得1.3万元。2009年12月11日，双牌县公安局从胡某处追缴1万元，从刘某乙处追缴3万元发还给了张某某等人。
以上事实有下列证据予以证明：
1、书证
（1）2007年工作安排,证明XXX水电公司在2007年的工作安排会上，要求股东以电站工程建设对外承包，搞一批流动资金回来。
（2）工程承包合同，证明胡某与郑某某、李某、欧阳某某签订电站工程建设合同，与翟某、张某某签订电站工程建设合同。
（3）收某，证明胡某收某郑某某等人合同押金4万元，胡某与刘某乙收某翟某、张某某合同押金5万元。
（4）缴款书、领条，证明胡某已退出赃款共计4万元，公安机关已发还受害人；刘某乙退出赃款3万元，已发还受害人。
2、受害人郑某某的陈述，证明2007年3月，他邀欧阳某某、李某一起到XXX水电公司查看工地和相关手续后，于同月28日在XXX水电公司建设项目部办公室签订了工程承包合同，负责坝基和路面建设。按合同要求，他们交给XXX水电公司风险保证金4万元，是胡某开收某收某的。后一直没有接到开工通知，他到双牌找胡某要求退款，找不到胡某。
3、同案人刘某丁证言，证明他在永州搞XX投资有限公司永州市场开发分公司时，与唐某甲签订过一份合作意向协议，后来所属公司撤走了，该协议未履行。2008年8月，怀化XX人张某某找他开发建设XXX水电公司，他便带张某某等人看了XXX水电公司工程，张某某等人同意后，双方到株州签订了初步协议，胡某收某张某某1万元定金，他要了5000元。同年9月8日，他与胡某到XX县，代表XXX水电公司与张某某签订工程承包合同，张某某又交了4万元风险担保金，胡某通过银行汇了2万元给他，加上签合同前胡某汇给他的0.48万元，他共得到2.98万元。
4、同案人唐某甲的供述，证明2006年底，在贷款不到位，公司无钱办国土手续，资金紧缺的情况下，公司开会以电站项目建设发包收某合同信用金、押金，用于办国土手续、修路等开支。还证明胡某收某郑某某、欧阳某某的4万元押金，交给他用于到长沙跑工程建设资金。
5、被告人胡某的供述，证明2007年，由于公司急需用钱，唐某甲与股东商量，通过签订工程承包合同收某押金的方式，筹集资金。同年2月份，他与欧阳某某等人签订合同，欧阳某某交了4万元给公司。2007年5月份，公司与刘某丁湘亿投资有限公司签订合作协议，由刘某乙出资，共同开发XXX水电公司。后刘某乙带翟某、张某某到双牌看了电站工程后，同意承建。同年8月，他到怀化市XX县考察了翟某的施工队伍，刘某乙说已与翟某、张某某签订了工程承包合同，翟某交5万元押金，刘某乙收某1万元，他收4万元，他收某4万元后给了刘某乙2.7万元，自己留了1.3万元。
另查明，2010年6月15日，唐某甲在XX开往南宁的KXX1次列车上被南宁铁路公安处乘警大某民警抓获归案；同年8月10日，胡某在道县X镇被道县公安局城北派出所民警抓获归案。有公安机关的抓获经过予以证明。
另有户籍资料，证明唐某甲、胡某的出生日期等基本情况，案发时，均系完全刑事责任能力人。
全案证据来源合法，所证明案件事实客观真实，经一审庭审质证均予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡某以非法占有为目的，单独或伙同他人以XXX水电公司的名义重复与受害人签订工程承包合同，采取收某合同押金、信用金的方式，骗取受害人的钱财9万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审被告人唐某甲伙同他人采取欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得XXX水电公司第二次注册登记，虚报注册资本518万元，数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。因公诉机关没有提供证据证明上诉人胡某参与实施虚报注册资本的行为，且胡某在唐某甲虚报注册资本进行第二次注册登记时，虽表示同意，但胡某只是公司的小股东，没有决策权，情节显著轻微，原判未认定胡某犯虚报注册资本罪正确。因唐某甲、胡某等人收某彭某某、刘某乙、苏某某的工程承包合同押金用于水电公司修路和办理国土手续等开支，个人没有占有合同押金，原判未认定起诉书指控的第一、三、四次为合同诈骗以及唐某甲不构成合同诈骗罪正确。胡某和刘某乙在与翟某、张某某签订工程承包合同时，收某押金5万元，是共同合同诈骗犯罪，但刘某乙未归案，原判认定胡某在该次犯罪中系主犯，没有证据佐证，原判认定胡某系主犯的依据不足，应予纠正，该次宜以共同犯罪论处。原判适用《湖南省高级人民法院的意见》第一条的规定不当,应予纠正。胡某上诉提出“2007年3月，收某宁远县XX建筑公司郑某某等人的押金4万元交给了公司财务，因公司没有钱，解除合同后没有及时退给郑某某，由公司写了欠条给郑某某，该次不构成合同诈骗罪；2007年5月与XX投资公司刘某乙、翟某、张某某等人签订合资开发电站协议，收某4万元信用金，已退给刘某乙2.7万元,余款已与刘某乙结清,没有利用合同骗取钱财，该次亦不构成合同诈骗罪”的理由，经查，胡某单独或伙同他人以XXX水电公司的名义与受害人重复签订工程承包合同，收某押金、信用金，且郑某某等人的押金4万元没有退还和翟某、张某某还有1万元没有退还的事实，有受害人的陈述、证人证言、所签合同、收某、胡某的供述等证据予以证明，其行为与合同诈骗罪的构成要件相符，构成合同诈骗罪，其上诉理由不能成立。考虑到胡某收某郑某某等人的4万元已交给公司的法人代表唐某甲到长沙跑资金，并由公司出具了欠条给郑某某等人，归案后积极退赃，认罪态度好，有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会。胡某的犯罪行为给受害人造成的经济损失，应继续追缴退赔给受害人。原判对原审被告人唐某甲定罪量刑适当，应予维持。据此，对上诉人胡某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项之规定；对原审被告人唐某甲适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省双牌县人民法院（2011）双刑初字第X号刑事判决中的第一项即对被告人唐某甲的定罪量刑；维持第二项对被告人胡某的定罪部分和附加刑部分以及第三项；
二、撤销湖南省双牌县人民法院（2011）双刑初字第X号刑事判决中第二项对被告人胡某的主刑部分；
三、上诉人（原审被告人）胡某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内交纳。）
本判决为终审判决。
审判长廖辉
审判员龙国明
审判员张新民
二○一一年十月十七日
代理书记员贝江勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大某，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大某者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大某者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收某产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
（二）以伪造、变某、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
（四）收某对方当事人给付的货某、货某、预付款或者担保财产后逃匿的;
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何某候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收某财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周某的人、怀孕的妇女和已满七十五周某的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻;
（二）有悔罪表现;
（三）没有再犯罪的危险;
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大某良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
