上诉人（原审原告）吕某甲，男，1950年出生。
委托代理人吕某乙。
委托代理人齐某，河南剑光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济源市丰源电力有限公司，住所地：济源市老电业局院内。
法定代表人吕某丙，该公司经理。
被上诉人（原审第三人）刘某，又名刘X，1947年出生。
委托代理人刘某。
上诉人吕某甲与被上诉人济源市丰源电力有限公司（以下简称丰源电力公司）、刘某承揽合同纠纷一案，吕某甲于2009年4月20日向济源市人民法院提起诉讼，请求丰源电力公司支付其沁北双回线施工款x元。济源市人民法院于2010年8月4日作出（2009）济民二初字第X号民事判决。吕某甲不服该判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕某甲的委托代理人吕某乙、齐某、被上诉人刘某及其委托代理人刘某到庭参加诉讼；被上诉人丰源电力公司经本院合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年底，济源市电力电气工程公司承揽了沁北双回线工程，时任该公司经理的李某曾与吕某甲联系过，后第三人刘某到该公司进行洽谈，并于2005年1月20日与该公司签订了《电力工程安装施工合同》。该合同发包人（甲方）为济源市电力电气工程公司，承包人（乙方）为刘某；工程名称为沁北10KV双回线路工程；工程内容为新建沁北10KV双回线路（含所属下线及分变配套工程）；工期为2005年1月20日至2005年6月30日；工程款按工程施工结束时结算为准。由于该工程工期比较紧，合同签订前即2004年12月底，该工程就进行了前期的准备等工作。合同签订后工程进入施工阶段，现场施工人员有李某某、李＊才、王某等。由于工程量的变更，工程到2006年6月份全部完工。工程完工后，由刘某协调发包方等进行了工程验收。2005年12月29日河南省电力公司济源供电公司五龙口供电所出具的沁北线缺陷处理记录和山口支线缺陷处理记录中，施工单位是丰源电力公司，工程负责人是刘某，该两份缺陷记录显示工程包括沁北线、东逯寨支线及山口支线等。一审庭审中，吕某甲、丰源电力公司、刘某对工程款的数额x.38元均不持异议。
另查明：济源市电力电气工程公司经济源市电业局批准改制，于2005年1月21日经济源市工商行政管理局核准，变更登记为济源市丰源电力有限公司。
原审法院认为：沁北双回线工程是由济源市电力电气工程公司对外发包的工程，该工程的施工材料由济源市电力电气工程公司协调供应，工程施工由施工人依自己的设备、技术和劳力进行施工，因此该工程的施工合同应认定为承揽合同。济源市电力电气工程公司经批准改制为丰源电力公司，丰源电力公司承继了原济源市电力电气工程公司的权利义务，因此，丰源电力公司应对沁北双回线工程的工程款予以结算支付。一审庭审中，丰源电力公司同意支付沁北双回线工程的工程款，且吕某甲、丰源电力公司、刘某对工程款的数额x.38元均不持异议，该院对工程款数额予以确认。
吕某甲和刘某均主张其是沁北双回线工程的承揽人和该工程款债权人，并都各自向该院提供了相关证据证明自己的主张。吕某甲向原审法院提供了李某某等人的证人证言、沁北双回线工程的费用支出单据、施工人员的保险单据等，而第三人刘某向原审法院提供了其与电力电气公司签订的电力工程安装施工合同、沁北双回线工程费用支出凭证、李某某等人的证人证言、工程验收报告及沁北线缺陷处理记录等。吕某甲、第三人刘某均认可李某某参与了沁北双回线工程的施工，李某某在一审第一次开庭作证时表述沁北双回线工程大概在2004年底或2005年初开工，陆续干了一年多，其是跟着吕某甲、刘某干的，其认为吕某甲和刘某系合伙关系，而在第二次开庭时其明确陈述为其是由刘某安排在沁北双回线工程施工的，工资及工程所需费用也是由刘某支付的，之所以第一次陈述是跟吕某甲、刘某干的，是因为不清楚吕某甲、刘某合伙散伙的情况，从李某某的证言结合刘某与济源市电力电气工程公司签订的电力工程安装施工合同能够证明沁北双回线工程的施工情况及由刘某进行承揽施工的事实。关于吕某甲和刘某均向原审法院提供的沁北双回线工程费用支出单据及凭证，因双方均陈述这些单据及凭证在存放过程中发生某丢失，均主张自己是这些单据的实际所有人，原审法院经吕某甲申请依法调取了公安机关的接处警登记表，但该登记表并不显示丢失单据及凭证。双方均未向原审法院提供有关这些单据记凭证丢失的证据及自己是这些单据所有人的证明，无法确定这些单据的实际所有人是谁，因此，从吕某甲和刘某提供的这些单据上无法确定谁是沁北双回线工程的承揽人。刘某向原审法院提供了沁北双回线工程缺陷处理记录，该份由河南省电力公司济源供电公司五龙口供电所出具的缺陷处理记录上明确写明刘某是工程的负责人，而且原审法院在调查河南省电力公司济源供电公司农网改造办公室负责人党某时，其也表述沁北双回线工程是由刘某施工的。综上所述，综合双方所提供的证据，刘某提供的证据证明力明显大于吕某甲提供的证据的证明力。原审法院对刘某系沁北双回线工程的承包人（承揽人）予以确认。丰源电力公司应向刘某支付沁北双回线工程的工程款x.38元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：济源市丰源电力有限公司在判决生某后十日内支付刘某工程款x.38元；驳回吕某甲的诉讼请求。
吕某甲上诉称：本案的关键问题是谁是沁北10KV双回线工程的施工方，该工程由谁出资。只有查明这个问题方能判定谁有主张该工程款的权利。一、本案背景。吕某甲系济源市济水光明水电安装工程队业主，该工程队经过工商部门登记备案，并具备电力施工相应的资质证书，吕某甲本人也具备项目经理相关资质。在沁北双回线工程开工以前，吕某甲以济源市济水光明水电安装工程队的名义已与济源市丰源电力有限公司合作多年。沁北双回线工程亦是丰源电力公司原经理李某给其打电话，其指派刘某前往洽谈的。当时，刘某系其技术员。按照以往与丰源电力公司的合作习惯都是先施工，待工程结束以后，经过决算，确定工程量再补签合同。本工程吕某甲仅是包工不包料，施工过程中的人员工资、工人保险、场地租赁、生某、车辆使用费、施工占地赔偿、招某费、施工图纸文印等一切支出都是吕某甲开支的，刘某仅仅是作为济源市济水光明水电安装工程队一名员工或者说是技术员、管理人员，不是工程的施工方、工程的承揽人。原审法院把刘某认定为沁北双回线工程的承包人明显违背事实。二、本案的工程量。原审判决书第15页第5行认定“由于工程量的变更，工程到2006年6月份全部完工”混淆了事实。事实上，沁北10KV双回线工程已于2005年4月26日接火，就4月26日接火的事实三方均无异议，特别是刘某亲笔书写并提交的施工日志上也显示相关内容。本案的争执标的：沁北10KV双回线工程也就是2005年4月26日之前的工程量。此后刘某又以自己名义在丰源电力公司承揽了其他支线工程，与本案没有任何关系。三、沁北10KV双回线工程的投资情况。沁北10KV双回线工程的一切开支均是由吕某甲承担，包括人员工资、工人保险、场地租赁、生某、车辆使用费、施工占地赔偿、招某费、施工图纸文印等一切支出，吕某甲均有客观详实的证据证明。这些开支证明中还有刘某经手亲笔签字报账的票据。比如：2004年12月31日，复印费的收据，该收据显示“收到光明安装队”，刘某在票据上批注“沁北10KV双回线工程费用经手志成”。刘某在一审法院提供的部分开支证明都是2006年的，而沁北10KV双回线工程已于2005年4月26日接火，二者并不相关。四：关于刘某所提供的《电力工程安装施工合同》。1、该合同是在丰源电力公司负责人李某电话邀请吕某甲的情况下，吕某甲指派刘某代表其与丰源电力公司洽谈的，是代理行为。对此，代表丰源电力公司的李某、崔某在接受法院的调查时也是这么陈述的。至于合同的另一方是以刘某的名字签订，其一，其是代表人；其二，说明合同存在瑕疵，但不能仅凭此合同瑕疵就全盘否定吕某甲的承揽人身份。2、退一步讲，即便《电力工程安装施工合同》是刘某与丰源电力公司签订的，也是刘某与丰源电力公司的某些人员恶意串通来损害吕某甲的利益。同时，还要考虑合同虽然签订了，是否履行了，由谁履行，以及刘某系济源电力职工的特殊身份。五、吕某甲与刘某的关系。吕某甲是济源市济水光明水电安装工程队业主，刘某是该工程队技术员，即便是在沁北10KV双回线工程施工期间，吕某甲还接受了其他几起工程，这一点在刘某的施工日志里能够反映。但这些工程都是吕某甲承揽，刘某依然负责工程技术。退一步讲，根据（2006）济民二初字第X号民事诉讼卷宗中刘某本人所作陈述：（所有的）工程是双方共同承揽；刘某在其施工日志上有关于分红的记载。且不说“共同承揽”、“分红”能否构成合伙关系，最起码能肯定该工程不是刘某一人承揽的。综上，请求改判济源市丰源电力有限公司支付吕某甲工程款x.38元。
刘某辩称：沁北双回线工程系河南省电力电气公司投资的国家工程之一，2004年12月31日，刘某即和原济源市电力电气工程公司洽谈沁北双回线工程事宜，2005年1月20日，刘某正式和原济源市电力电气工程公司签订施工合同，签订合同次日，原济源市电力电气工程公司即改制完毕，改制后的名称即丰源电力公司，该工程是刘某以个人名义独立承揽，并垫付施工、招某、工人工资等费用，独立进行施工，工程的投资方即业主济源市供电公司对刘某的工程进行了验收和决算，工程的交付决算是在2007年的元月份。根据三方的结算结果，刘某对工程业主供应的原材料超领部分已退回供电公司，垫付原材料部分也由供电公司对刘某进行了补偿，讼争的工程款和吕某甲没有关系，吕某甲的上诉理由不能成立，理由如下：1、一审中吕某甲认为刘某和丰源公司之间的合同是虚假的，二审中却又认为是真实的，自相矛盾；2、吕某甲对刘某的身份至今也没有一个明确的说法，其本身也未搞清楚；3、由于吕某甲对争议工程一无所知，故也不清楚具体合同的工程量，吕某甲认为干线部分是其完成的，支线部分是刘某以自己名义完成的，但在上诉理由第五条中又称干线也应不是刘某一人承揽的，言下之意就是双方共同承揽的，自相矛盾；4、关于本案的实际工程量问题，三方认可一审判决的数额时整个沁北工程包括干线、支线在内的结算款项，该工程不是拆分后对外分包的，是整体的；5、刘某承揽的工程使用的工人原系光明工程队的人，双方有交叉施工现象，但该笔费用系由刘某实际支出的，吕某甲所拥有的工程资料是刘某所丢失的；6、吕某甲所提供的票据是2005年工程尚未施工完毕，因为办公室遭盗窃，资料丢失，办公室在原光明施工队租用的南街的一个院内，刘某和吕某甲各有办公室，刘某的办公室遭窃；7、2005年接火是实验性的，并不意味着交付，整个工程的交付是在2006年3月18日，阶段性的接火不是工程的交付和完工时间，综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人济源市丰源电力有限公司在答辩期内未向本院提出答辩意见。
在二审，吕某甲提供证据工程结算书一份（复印件），证明沁北双回线工程分为四个部分，一是1-47杆位新建双回线路，二是老沁北线为改造单回线，三是东逯寨支线，四是山口支线，上诉人实际施工的是前两部分，刘某施工的仅是后二部分，上诉人施工部分已经于2005年4月26日接火竣工。
刘某质证认为，对该证据的真实性有异议，该证据不是原件。
刘某提供证据如下：1、工程概预算书一份，同时说明该证据是济源供电公司在施工过程中提供，证明：（1）、刘某是工程的实际施工方，业主将施工资料交给刘某；（2）、刘某施工的工程包括干线和支线，概预算在一起，签订合同在一起，是一体的。2、工程结算表，由济源供电公司通过局域网传给刘某的，证明投资方和施工方在结算时，是不分干线和支线的，一审认定数额时扣除了管理费的数额。3、材料结算表，刘某施工时是由供电公司提供材料，表现为实物形式，刘某已和供电公司结算完毕，原件在供电公司联网办。
吕某甲质证认为:对证据1的真实性无异议，但证明不了被上诉人的主张，反而说明该工程分四个部分，事实上被上诉人施工了东逯寨和山口支线部分；对证据2的真实性无异议，但证明不了刘某的主张，沁北双回线主线工程是上诉人施工，刘某仅施工了东逯寨和山口支线；对证据3的真实性有异议，应提供原件。
本院认证如下：对于上诉人吕某甲提供的证据，该证据系复印件，无原件可以核对，从复印件上也不能显示其出处，其证据效力，本院不予确认。对刘某提供的证据1、证据2，吕某甲对该证据的真实性无异议，该证据效力，本院予以确认；对于证据3，该证据系复印件，但被复印的材料上均加盖有相关单位的印章，同时就该复印件的出处，刘某也作出说明，即原件保留在济源供电公司联网办，因此，对该证据效力，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实相同。
本院认为：沁北双回线工程是由原济源市电力电气工程公司对外发包的工程，原济源市电力电气工程公司经批准改制为丰源电力公司，丰源电力公司承继了原济源市电力电气工程公司的权利义务，因此，丰源电力公司应对沁北双回线工程的工程款予以结算支付。一审庭审中，丰源电力公司同意支付沁北双回线工程的工程款，且吕某甲、丰源电力公司、刘某对工程款的数额x.38元均不持异议。
吕某甲和刘某均主张其是沁北双回线工程的承揽人和工程款债权人，并都各自提供了相关证据证明自己的主张。吕某甲向原审法院提供了李某某等人的证人证言、沁北双回线工程的费用支出单据、施工人员的保险单据等，而刘某向原审法院提供了其与电力电气公司签订的电力工程安装施工合同、沁北双回线工程费用支出凭证、李某某等人的证人证言、工程验收报告及沁北线缺陷处理记录等。下面对双方提供的证据进行分析比较，首先，从有无施工合同方面进行比较，刘某提供了以其个人名义与原电力电气公司签订的书面合同，而吕某甲没有相应的合同，吕某甲上诉称刘某是受其指派与原电力电气公司签订的合同，但对该说法刘某不予认可，同时吕某甲提供的证据不足以证明刘某与原电力电气公司之间签订合同是受其委派或者授权，因此，对吕某甲的该项上诉理由，因缺乏足够的证据支持，本院不予采信。其次，对双方提供的证人证言相比较，吕某甲、刘某均认可李某某参与了沁北双回线工程的施工，是施工队的队长，李某某在一审第一次开庭作证时表述沁北双回线工程大概在2004年底或2005年初开工，陆续干了一年多，其是跟着吕某甲、刘某干的，其认为吕某甲和刘某系合伙关系，而在第二次开庭时其明确陈述其是由刘某安排在沁北双回线工程施工的，工资及工程所需费用也是由刘某支付的，之所以第一次陈述是跟吕某甲、刘某干的，是因为不清楚吕某甲、刘某合伙散伙的情况，因此，从李某某的证言结合刘某与原电力电气公司签订的电力工程安装施工合同能够证明沁北双回线工程的施工情况及由刘某进行承揽施工的事实。第三，从吕某甲和刘某向原审法院提供的沁北双回线工程费用支出单据及凭证方面进行比较，因双方均陈述这些单据及凭证在存放过程中发生某丢失，对方持有的部分单据是自己丢失的，均主张自己是这些单据的实际所有人，吕某甲还称就遭窃报过案，原审法院经吕某甲申请依法调取了公安机关的接处警登记表，但该登记表并不显示丢失单据及凭证。因双方均未向法院提供有关这些单据、凭证丢失的证据及双方对这些单据的权属存在争议，因此，从吕某甲和刘某提供的这些单据上不能确定谁是沁北双回线工程的承揽人。第四，从维修验收记录来看，刘某向原审法院提供了沁北双回线工程缺陷处理记录，该份由河南省电力公司济源供电公司五龙口供电所出具的缺陷处理记录上明确写明刘某是工程的负责人，而且原审法院在调取河南省电力公司济源供电公司农网改造办公室负责人党某时其也表述沁北双回线工程是由刘某施工的。综上所述，综合双方所提供的证据，刘某提供的证据证明力明显大于吕某甲提供的证据的证明力。原审判决依据优势证据确认刘某系沁北双回线工程的承包人（承揽人）并无不当。上诉人吕某甲的上诉理由缺乏足够证据支持，本院不予采信。丰源电力公司应向刘某支付沁北双回线工程的工程款x.38元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3864元，由上诉人吕某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长张智忠
审判员姬于卫
审判员董慧
二0一一年九月十四日
书记员石林
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