申请再审人（一审被告、二审上诉人）：裴某，男，X年X月X日出生，汉族，农民。
委托代理人：宁广隆，律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：庞某甲，男，X年X月X日出生，汉族，农民。
委托代理人：郭萍，法律服务工作者。
原审被告：杜某，男，X年X月X日出生，汉族，农民。
申请再审人裴某因与被申请人庞某甲、原审被告杜某雇员损害赔偿纠纷一案，不服本院（2009）商民终字第X号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2010年11月16日作出（2010）豫法民申字第x号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人裴某及其委托代理人宁广隆，被申请人庞某甲的委托代理人郭萍到庭参加诉讼，原审被告杜某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年1月15日，一审原告庞某甲起诉至永城市人民法院称，2007年被告杜某在安徽省涡阳县X村承接了一户村民的建房工程，后转包给裴某，原告受裴某雇佣即在该工地上干活。2007年9月19日上午，因另一被雇工人推车撞住施工线，该施工线弹出，原告被拴在该施工线上一铁丝扎伤了右眼，随即被送往医某治疗，住院期间，由被告裴某承担了原告的医某9233元，但其他费用两被告不愿再承担。后经鉴定原告右眼损伤构成六级伤残，请求依法判决两被告再赔偿原告误工费1710.11元、护理费446.78元、伙食补助费435元、营养费435元、交通费200元、伤残赔偿金x元、法医某定费550元、精神抚慰金2万元，合计x.89元。
被告裴某辩称，原告干活所在的工地，其不是承包人，只是该工地上的一名技术员，与原告不存在雇佣关系，替原告垫付医某是因为与原告的弟弟庞某丙关系好，是在庞某丙的请求下才帮助原告治疗的，原告司法鉴定违背法律规定，不能作为证据使用，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告杜某辩称，其没有承包原告干活所在的工地工程，不存在转包工程的行为，裴某是经其介绍到原告受伤工地干活的技术员，其与原告不存在雇佣关系，请求依法驳回原告的诉讼请求。
永城市人民法院一审查明，2007年9月19日上午，原告庞某甲在被告裴某承包的安徽省涡阳县X村建房工地干活时，被弹起的带有铁钉的施工线扎伤右眼。随后，由被告裴某及原告庞某甲之弟庞某丙将其送往永城市公疗医某治疗到10月18日。原告庞某甲住院期间，由裴某支付医某9233元及伙食费。2008年1月7日，原告在永城市人民医某作肌电图检查花费84元；2008年1月8日在永城市公疗医某花检查费30元，其间共支付交通费200元、鉴定费550元。2008年1月8日原告庞某甲右眼之损伤经商丘普济法医某床司法鉴定所鉴定为6级伤残。
永城市人民法院一审认为，原告庞某甲在被告裴某承包工地上施工，与被告裴某形成雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。被告裴某辩称与原告庞某甲之间无雇佣关系，未承包建房工程，只是被雇主雇佣的技术员的理由没有举出有效证据支持，其辩解理由不能成立。且原告庞某甲受伤后，被告裴某将原告庞某甲送到医某救治，并支付了治疗期间的医某、生活费等，其辩解与原告庞某甲之损伤无因果关系及替原告庞某甲先前垫付的理由不予采信。原告庞某甲诉请被告杜某将建房工程转包给被告裴某没有举出证据支持，对此请求不予支持。原告庞某甲主张住院期间营养费计款290元、医某费114元、交通费200元、鉴定费550元、住院29天的护理费按农村居民上年度纯收入每天10.52元计算，计款为305.08元，误工补助费从损害之日起至评残前共111天，按上年度农村居民纯收入每天10.52元计算，计款1167.72元，原告庞某甲伤残赔偿金计款x元、精神抚慰金2万元。以上合计x.80元，被告裴某应予赔偿，原告庞某甲主张多余的部分，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条、《中华人民共和国民法通则》第某十八条、第某百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某一条之规定，永城市人民法院作出（2008）永民初字第X号民事判决：一、被告裴某于判决生效后十日内赔偿原告庞某甲营养费290元、医某费114元、误工费1167.72元、护理费305.08元、交通费200元、鉴定费550元、伤残赔偿金x元、精神抚慰金2万元等共计x.80元；二、驳回原告庞某甲对被告杜某的诉讼请求。案件受理费1200元，由被告裴某承担。
裴某不服一审判决，向本院提起上诉称，其与庞某甲不存在雇佣关系，不能因垫付了医某就认定双方存在雇佣关系，请求驳回庞某甲的诉讼请求。
庞某甲辩称，双方之间存在真实的雇佣关系，原审判决认定事实清楚，请求予以维持。
本院二审认为，原审认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（三）项之规定，作出（2008）商民终字第X号民事裁定：一、撤销永城市人民法院（2008）永民初字第X号民事判决；二、发回永城市人民法院重审。
永城市人民法院重审认定的事实与原一审认定的事实相同。
永城市人民法院重审认为，被告裴某在原告庞某甲受伤后亲自把原告庞某甲送往医某诊治并支付了治疗期间的医某、生活费等，原告庞某甲与被告裴某之间雇员关系应予认定。原告庞某甲在从事被告裴某雇佣劳动过程中受伤，被告裴某对原告庞某甲所受人身损害应承担赔偿责任，被告裴某辩解理由不能成立，不予支持。被告裴某提出原告庞某甲伤残鉴定违法，但未向本院提交证据证明，又未申请重新鉴定，该理由本院不予支持。原告庞某甲主张被告裴某承担精神抚慰金2万元，符合法律规定，应予支持。原告庞某甲请求被告杜某赔偿没有事实依据，本院不予支持。原告庞某甲住院29天，每天10元营养费计款290元、医某费114元、交通费200元、鉴定费550元、住院29天的护理费按农村居民上年度纯收入每天10.52元计算，计款为305.08元，误工补助费从损害之日起至评残前共111天，按上年度农村居民纯收入每天10.52元计算，计款1167.72元，原告庞某甲伤残赔偿金计款x元、精神抚慰金2万元。以上合计x.80元，被告裴某应予赔偿，原告庞某甲主张多余的部分，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第某十一条第某，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某条第某款、第某二条、第某七条第某款、第某、第某十条第某、第某十五条第某款之规定，永城市人民法院作出（2009）永民初字第X号民事判决：一、被告裴某赔偿原告庞某甲营养费、医某费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计x.80元，于判决书生效后十日内履行；二、驳回原告庞某甲对被告杜某的诉讼请求。案件受理费1200元，由被告裴某承担。
裴某不服一审重审判决，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，其和被上诉人庞某甲构不成雇佣关系，被上诉人庞某甲原审所举证据不能作为有效证据采纳，原审伤残鉴定程序违法，本案不适用精神赔偿。
被上诉人庞某甲答辩称，双方之间存在雇佣关系这一事实答辩人原审中提供的证据足以证明，上诉人裴某称答辩人的证人证言不真实无任何依据，上诉人裴某在答辩人住院治疗期间为答辩人支付了医某用也可证明双方存在雇佣关系。上诉人裴某称伤残鉴定程序违法无任何依据，本案适用精神赔偿，且伤残赔偿金数额适当。
本院二审经庭审查明的事实与一审重审查明的事实一致。
本院二审认为，原审认定被上诉人庞某甲在上诉人裴某承包的工地上干活期间右眼损伤被送往医某住院治疗29天的事实清楚。且上诉人裴某对给被上诉人庞某甲支付了全部的治疗费用的事实认可，上诉人裴某不承认自己是雇主没有提供证据，其上诉称与被上诉人庞某甲构不成雇佣关系的上诉理由不能成立。永城市X镇法律服务所在2007年1月4日委托商丘普济法医某床司法鉴定所所作的「2008」临鉴字第X号司法鉴定意见书，证明被上诉人庞某甲右眼损伤构成六级伤残，该鉴定书有委托人的姓名、委托鉴定的内容、委托鉴定材料、委托鉴定的依据及使用的科学技术手段以及对鉴定内容的详细说明，鉴定结论明确，且鉴定机构具有鉴定资格，并有鉴定人员和鉴定机构的盖章，上诉人裴某对该鉴定程序虽有异议，但未提供相应证据也没有申请重新鉴定，故上诉人裴某称原审鉴定程序违法的上诉理由不能成立。原审法院依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某十五条第某款之规定，判决上诉人裴某赔偿被上诉人庞某甲伤残赔偿金x元，有事实依据和法律依据。一审法院依据受害人的请求、受害人的精神损害程度、受诉法院所在地平均生活水平酌情判令上诉人裴某赔偿被上诉人庞某甲精神抚慰金2万元，符合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》所规定的精神。上诉人裴某上诉称原审判决伤残赔偿金x元，精神抚慰金2万元没有事实依据和法律依据的上诉理由，本院不予支持。一审认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（一）项之规定，本院作出（2009）商民终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1200元由上诉人裴某承担。
裴某申请再审称，原判认定事实及判决结果错误。被申请人庞某甲原审中未提供能够证明与其存在雇佣关系的证据，而被申请人庞某甲提供的证人证言和其他证据只能证明其在申请再审人工作的工地上进行过工作，在工作中受到伤害，申请再审人为其垫付过医某等事实，但这些事实不足以证明双方之间存在雇佣合同关系，原审判决对申请再审人原审中提供的证人证言不予审核，仅以为被申请人庞某甲支付了医某就认定申请再审人是雇主没有事实根据。其次，原审判决对被申请人庞某甲受伤时间的认定是2007年9月19日，而司法鉴定书上委托鉴定日期为2007年1月4日，病历摘要记载的受伤时间为农历2007年8月8日即公历9月18日，认定的事实不清。请求依法撤销原一、二审判决，驳回被申请人庞某甲的诉讼请求。
被申请人庞某甲辩称，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。被申请人提供的证据有证人庞某乙的证言能够与庞某忠、庞某丙等人的证言相互印证，能证明双方之间存在雇佣关系。关于伤残鉴定，本案二审发回重审后，一审中法庭询问申请再审人裴某是否申请重新鉴定，申请再审人裴某明确表示不要求重新鉴定，请求依法驳回申请再审人裴某的再审申请，维持原一、二审判决。
申请再审人裴某为支持其申请理由，庭审中提供有证人周某丁、周某戊出具的证人证言二份，庭审后，又提供有河南省高级人民法院巡回办案组法官对裴某及李某英的调查笔录复印件二份，用以证明其不是该工地的承包人，只是杜某介绍到该工地上负责按图纸指挥建房的雇佣人员，与庞某甲之间不存在雇佣合同关系，不应当承担赔偿责任。
经庭审质证，被申请人认为，申请再审人提供的证人周某丁、周某戊证言与本案无关，证人未出庭作证，无法核对其证言的真实性。庭后提供的两份调查笔录，没有当事人申请，法院以职权调取不合法，并且其中一份是对申请再审人裴某的调查笔录，不属于新的证据。
本院审查认为，申请再审人裴某再审中提供的证人周某丁、周某戊的证言，因周某丁原审中已出具过证言，该证言不是新的证据，且原审及再审中周某丁、周某戊均未出庭作证，也未向法庭提交不能到庭的法定理由，未到庭接受法庭质询，无法核对其真实性，故对其证言再审不予采信。对庭后提供的河南省高级人民法院巡回办案组两份调查笔录，其中一份是对申请再审人裴某的问话笔录，不是新的证据。另一份是对李某英的调查笔录，经询问申请再审人裴某证人李某英原审时是否已出庭作证，裴某认可二审时已出庭作证。经查第某次二审时，庭审笔录中记载的证人叫李某某，是X年X月X日出生，住址是周某丁宅子村X排，但庭审笔录上未注明身份证号码，而河南省高级人民法院巡回办案组对李某英的调查笔录记载的出生年月日等基本情况内容与李某某出庭记录内容相同。因此认为，李某某与李某英名子虽然不同，应是同一个人。因申请再审人裴某认可李某某原二审时已出庭作证，故李某英的调查笔录亦不是新的证据。
经再审查明的事实与原一、二审查明的事实相同。
本院再审认为，被申请人庞某甲主张其与申请再审人裴某系雇佣关系，证据有庞某乙出庭证明裴某是雇主，庞某中、庞某洲、闫书印分别出庭作证证明经庞某甲之弟庞某丙介绍一同到裴某工地找活干，并听说庞某甲眼被扎伤的情况。发回重审后，庞某丙出庭作证证明，庞某甲是其介绍到该工地跟裴某干活的，裴某是雇主，在庞某甲受伤后并付给全部医某，证人李某证明庞某甲受伤后在永城市X乡由裴某陪同前往永城市医某的经过，原审对该证人证言予以采信并无不当。且申请再审人裴某原审中认可在庞某甲受伤后亲自把他送往医某诊治，并支付了治疗期间的医某、生活费等费用，出院时又找车将其送回家中的事实。申请再审人裴某称自己不是雇主，原审及再审中虽提供有周某丁、燕红山（身份证为张红山）、周某戊等人证言，并申请证人周某丁道、王某己、王某庚、刘某某、李某某、王某辛等人出庭作证，但因周某丁、燕红山、周某戊未出庭接受法庭质询，而出庭证人对工地是谁承包、谁负责、谁领工、谁记工、工具谁提供、吃住生活谁安排等事实不能予以证明及相互印证，有的证人不认识庞某甲、有的证人不知道裴某是干什么的，故裴某诉称与庞某甲构不成雇佣关系，支付医某等系替庞某甲先前垫付行为的理由不能成立，原审对证言不予采信、其诉称理由不予支持并无不当。原审认定双方之间形成雇佣关系，并判决裴某赔偿庞某甲住院期间的营养费290元、医某费114元、交通费200元、鉴定费550元、住院护理费305.08元、误工费1167.72元、伤残赔偿金x元正确。因本案系雇员人身损害赔偿纠纷，而承担精神损害赔偿责任的条件是因侵权人致人损害并造成严重后果的，申请再审人裴某不是直接侵权人，因此原审判决裴某赔偿庞某甲精神抚慰金2万元不当，本院再审予以纠正。
申请再审人裴某申请再审称，原审对被申请人庞某甲受伤时间的认定与司法鉴定所记载的时间不符问题。经查庞某甲受伤的时间是2007年9月19日，有庞某甲受伤住院的病历及原审中王某福的答辩状能够相互印证。永城市X镇法律服务所司法鉴定委托书上，案情介绍栏虽写有庞某甲受伤时间为2007年农历8月8日，且商丘普济法医某床司法鉴定所鉴定意见书予以引用，但不能否定庞某甲受伤住院病历上记载的受伤时间，并且该委托鉴定书的委托鉴定日期为2008年元月4日，而商丘普济法医某床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书上委托日期为2007年1月4日，该日期既在庞某甲受伤住院之前，也与委托鉴定书委托日期相互矛盾，应为笔误。但该司法鉴定意见书有委托人单位、委托鉴定事项、送检材料、鉴定的依据及使用的科学技术手段，以及对鉴定内容的说明、鉴定结论明确，鉴定机构、鉴定人员具有鉴定资格，并有鉴定人员签名和鉴定机构盖章确认，申请再审人裴某虽对该司法鉴定书有异议，但未提供相反证据予以反驳，也没有申请重新鉴定，原审判决予以采信并无不当。综上认为，一、二审判决认定基本事实清楚，但判处不当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百八十六条第某款、第某百五十三条第某款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）商民终字第X号民事判决及永城市人民法院（2009）永民初字第X号民事判决。
二、申请再审人裴某赔偿被申请人庞某甲营养费、医某、误工费、护理费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金等共计x.80元，于本判决生效后十日内履行；
三、驳回被申请人庞某甲对原审被告杜某的诉讼请求。
一、二审诉讼费共计2400元，申请再审人裴某负担1585元，被上诉人庞某甲负担815元。
本判决为终审判决。
审判长柳中庆
审判员翟作仁
审判员肖玉学
二0一一年七月二十八日
书记员谢劳动
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