上海市高级人民法院
民事判决书
(2003)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审被告)上海三净塑复铜管有限公司，住所地：上海市嘉定区X路X号。
法定代表人何某某，该公司董事长。
委托代理人李平，上海市协力律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)许某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人傅某某，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省诸暨市丝绸公司职员。
上诉人上海三净塑复铜管有限公司因专利实施许某合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2002)沪二中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海三净塑复铜管有限公司的委托代理人李平、被上诉人许某某及其委托代理人傅某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1998年6月23日，原告许某某向国家专利局申请了“管接件保温防护壳”实用新型专利，专利申请号为（略）.X。
1998年12月25日，原、被告签订98协议，协议约定被告有偿定期使用原告专利申请号为（略）.X的技术。协议还对该技术的使用方式、使用期限、使用费及其支付方式以及违约责任等事项作了约定。被告在答辩状中承认收到原告交付的相关技术文件。被告如约支付原告1999年和2000年的技术使用费共计人民币5万元。
1999年12月29日，专利局向原告发出第一次补正通知书，要求原告在收到通知之日起二个月内对于申请号（略）.X的专利申请文件的缺陷予以补正。但原告没有在该通知书指定的期限内作出答复。2000年6月23日，专利局向原告发出视为撤回通知书，原告的专利申请号为（略）.X的专利申请被视为撤回。
2000年1月7日，原告再次向国家知识产权局提出名称为“管接件保温防护壳”实用新型专利申请，2000年11月4日被授予专利权，专利号为ZL（略）.8。
2001年1月13日，在原告取得“管接件保温防护壳”实用新型专利权后，原、被告双方签订了01协议，协议约定被告有偿定期使用原告所有的“管接件保温防护壳”实用新型专利(专利号为ZL（略）.8)，使用期限为5年，即从2001年1月1日起至2005年12月31日止；被告向原告支付专利使用费为每年2万元，5年共计10万元；支付方式为10次分期付款，即在每年6月30日前及12月30日前各支付1万元；违约责任为被告每次迟延付款30天后，应当支付当期专利使用费一倍的违约金。01协议签订后，被告未按约向原告支付专利使用费。
另查明：管接件为管道连接部件，主要有“三通”、“弯头”、“直接”三种类型。被告是专业生产塑复铜管的企业，其生产的管接件外层都配有保温护套。该保温护套上标有原告的（略）.X专利申请号，其结构与原告的“管接件保温防护壳”专利的保护范围一致，仅在接边部位增加了卡口的技术特征。原告购买了由被告生产、销售的“三净”牌“弯头”、“三通”管接件各一只，其合格证上的装箱日期分别为2001年10月6日和2002年1月8日。被告广告宣传资料上载明：“三净管配件采用先进工艺精制而成，外层配有已获专利权的保温护套”。
再查明：原告的“管接件保温防护壳”实用新型专利的权利要求书载明：一种管接件保温防护壳由保温防护壳组成，其特征在于所述的保温防护壳由管体及设于管体上的管口和接边组成。该专利与原告申请号为（略）.X的专利申请的技术特征相同。
原审法院认为：原告作为“管接件保温防护壳”实用新型专利的专利权人，与被告签订的01协议，是双方当事人真实的意思表示，是对98协议部分内容的变更，为合法、有效的合同。98协议许某使用的技术为正在申请专利的“管接件保温防护壳”技术，该专利申请因原告未在第一次补正通知书指定的期限内作出答复被视为撤回。而01协议许某使用的技术为已经取得专利权的“管接件保温防护壳”技术。尽管98协议涉及的是非专利技术，而01协议涉及的是专利技术，但两者的权利要求书、说明书及其附图所载明的技术特征完全相同，故均为“管接件保温防护壳”同一技术。原告认为在履行98协议时已经交付了专利技术资料，被告在答辩状中也自认收到原告的技术图纸，且被告生产、销售的管接件保温护套上均标有原告的（略）.X专利申请号。因此，可以认定被告已经取得了原告所有的“管接件保温防护壳”的专利技术资料。而且被告生产、销售的管接件上所采用的保温防护壳技术与原告的专利技术基本相同，被告在保温防护壳接边上增加若干卡口，使产品的结构更加稳固的设计，仍然落入原告专利权的保护范围。被告已经掌握并使用了原告的专利技术。被告生产、销售的“三通”和“弯头”管接件的装箱日期分别为2001年10月6日和2002年1月8日，根据一般的商业习惯，可以认定被告已经取得了原告所有的“管接件保温防护壳”的专利技术资料。被告辩称上述装箱日期不能证明其在2001年实际使用原告专利技术，理由不足，该院难以支持。根据《中华人民共和国合同法》第三百五十二条规定，受让人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金。本案原告已提供了“管接件保温防护壳”的技术资料，被告亦使用了原告的专利技术。因此，被告理应根据01协议支付相应的专利使用费。但被告未按约支付专利使用费。故被告应承担支付专利使用费和违约金的违约责任。至于约定违约金的金额，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。即法律允许某同当事人约定违约金的条件和数额，当事人约定违约金是我国法律所确定的当事人意思自治原则的体现。本案原、被告双方在01协议中关于被告每次付款期限届满30日后仍未付款，应向原告支付当期专利使用费一倍的违约金的约定，符合法律规定，应为合法、有效的约定。被告于2002年7月30日之前未按约支付3万元专利使用费，理应按约支付3万元违约金。被告辩称违约金约定的数额与专利使用费相同的约定为无效条款，缺乏法律依据，该院不予采信。被告亦未明确表示约定违约金高于原告的经济损失，并申请法院予以适当减少。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第三百四十五条、第三百四十六条、第三百五十二条的规定，判决如下：一、被告上海三净塑复铜管有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告许某某专利使用费人民币3万元；二、被告上海三净塑复铜管有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告违约金人民币3万元。本案案件受理费人民币2，310元，由被告上海三净塑复铜管有限公司负担。
判决后，上海三净塑复铜管有限公司不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由是：(一)一审判决有误。上诉人曾提出反诉，但一审法院裁定98协议和01协议属二个不同法律关系和事实，可在本判决中认定这二者又属一个法律关系而进行判决，显然审判逻辑有误。一审认定上诉人已取得被上诉人所有“管接件保温防护壳”的专利技术资料是无依据的，被上诉人未有交付专利技术资料的依据，上诉人也未取得该等资料，故一审这样认定缺乏事实依据。(二)一审认定上诉人生产、销售的管接件上所采用的保温防护壳技术与原告的专利技术基本相同，被告已实际掌握原告的专利技术，也属主观认定，一审法院既未请专家进行鉴定，也未作技术对比分析，完全是违法认定技术相同。(三)一审法院认定上诉人要支付3万元使用费，又认定违约金3万元合法，也属错误适用法律。故请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人许某某辩称：(一)上诉人已经按照约定支付了1999年和2000年的技术使用费，如果上诉人没有取得相关技术资料，怎么可能支付两年的使用费。(二)在上诉人所生产的产品上标有被上诉人专利技术的专利申请号，在广告资料上也有相关标明，可以证明系争技术是被上诉人的专利技术。(三)虽然98协议涉及的是非专利技术，01协议涉及的是专利技术，但涉及的技术内容相同，既然上诉人已经取得了98协议资料，可以推定上诉人已经取得了01协议的技术资料。就本案而言，上诉人支付了使用费后，还应该支付违约金。一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院认为，上诉人上海三净塑复铜管有限公司与被上诉人许某某签订的01协议，未违背当事人真实意思表示，双方当事人理应恪守。在此之前，即在履行98协议时，被上诉人已经交付了相关技术资料，对此上诉人在诉讼中也未否认，尽管98协议涉及的是非专利技术，而01协议涉及的是专利技术，但两者的权利要求书、说明书及其附图所载明的技术特征完全相同，均为“管接件保温防护壳”技术，实际上01协议是对98协议部分内容的变更，01协议许某使用的技术为已经取得专利权的“管接件保温防护壳”技术。另外，上诉人生产、销售的“三通”和“弯头”管接件合格证上的装箱日期分别为2001年10月6日和2002年1月8日，足以证明其在签订01协议之后，实际使用了被上诉人的专利技术。所以，上诉人提出的一审法院裁定98协议和01协议属二个不同法律关系和事实，可在本判决中认定这二者又属一个法律关系而进行判决，显然审判逻辑有误的理由，不能成立，本院难以支持。上诉人还认为，一审认定上诉人生产、销售的管接件上所采用的保温防护壳技术与原告的专利技术基本相同，上诉人已实际掌握被上诉人的专利技术，也属主观认定，一审法院既未请专家进行鉴定，也未作技术对比分析，完全是违法认定技术相同。经查，上诉人在一审中并未书面向一审法院要求组织专家进行技术鉴定。经比对，上诉人生产、销售的管接件上所采用的保温防护壳技术与被上诉人的专利技术基本相同，上诉人在保温防护壳接边上增加若干卡口，使产品的结构更加稳固的设计，仍然落入被上诉人专利权的保护范围，事实上上诉人已实际掌握被上诉人的专利技术，因此，上诉人这一理由，本院不予采纳。上诉人还辩称，一审法院认定上诉人要支付3万元使用费，又认定违约金3万元合法，也属错误适用法律。本院认为，如前所述，被上诉人已实际提供了系争的“管接件保温防护壳”的技术资料，上诉人也实际使用了被上诉人的专利技术。故上诉人理应根据协议支付相应的专利使用费，但上诉人未按协议支付专利使用费。因此，根据《中华人民共和国合同法》第三百五十二条规定，上诉人除应当补交使用费外，还应当按照约定支付违约金。且双方在01协议中所约定的违约金的条件和数额，属双方当时的真实意思表示，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的情形，而且上诉人在一审中亦未明确表示约定违约金过分高于被上诉人的经济损失，并申请法院予以适当减少，所以一审法院判决上诉人按约支付3万元专利使用费外，还应按约支付3万元违约金，与法并不相悖，上诉人这一观点，显然不能成立。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费人民币2，310元，由上诉人上海三净塑复铜管有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王海明
审判员于金龙
代理审判员马剑峰
二OO三年十二月十五日
书记员乐静
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