山东省高级人民法院
民事判决书
（2002）鲁民三终字第X号
上诉人（原审原告）：x某x，男，汉族，19xx年xx月xx日出生，浙江省x某x，x某xx。住所地，x某xx。
委托代理人：车呈国，山东齐铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淄博东源实业总公司。住所地，淄博市张店区X路X号。
法定代表人：x某x，董事长。
委托代理人：蒋宏智，山东新和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东南源烤鸡有限公司。住所地，淄博市张店区X路X号。
法定代表人：x某x，董事长。
委托代理人：郑承友，山东齐稷律师事务所律师。
上诉人x某x因与被上诉人淄博东源实业总公司（以下简称东源公司）、被上诉人山东南源烤鸡有限公司（以下简称南源公司）侵害商业技术秘密纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2002）淄中法民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。上诉人x某x及其委托代理人车呈国、被上诉人东源公司委托代理人蒋宏智、被上诉人南源公司法定代表人x某x、委托代理人郑承友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1990年10月15日，原张店东源实业公司与x某x签订一份联营协议书，决定双方合作开烤鸡店。该协议书约定，原张店东源实业公司协助x某x办理营业执照及税务手续和一切保证正常经营手续，提供制作室、营业室、水电设施等。x某x负责提供技术、提供制作用烤鸡炉，x某x有权保守技术，未经许可，原张店东源实业公司不得进入操作现场。双方人员的工资、折旧、大修理等，由双方在各自分成中支付；流动资金双方各自投资50%，税后分成。协议期限一年（自1990年10月16日起至1991年10月15日止）。张店区工商局于同年11月21日，依据上述协议为该店颁发公个临字X号临时营业执照。领取营业执照后，张店南源烤鸡店即开始经营烤鸡业务。
1991年10月16日双方续签联营协议，协议删去了“未经乙方许可，甲方不得进入操作现场”的约定，其余内容与第一份协议基本一致。张店区工商局于1991年6月19日颁发营业执照，有效期为自1990年10月16日起至1991年10月15日止。
1995年5月11日，张店区工商局向张店南源烤鸡店颁发了业主是x某x的个体临时营业执照。1993年10月22日，x某x因在经营中增加了生肉项目，该局又为其换发了营业执照。1994年2月26日，张店东源实业公司更名为淄博东源实业总公司。1994年6月6日，张店南源烤鸡店经营场所变更为西二路齐鲁大观园北首。同年7月1日及1997年7月1日，东源公司与张店南源烤鸡店分别续签了两份联营协议，其主要内容与前述第二份协议内容基本一致，最后一份协议的截止期限为1998年7月1日。1996年5月20日和1997年5月21日，张店区工商局又先后为x某x换发了“美个临字第X号个体临时营业执照”和“美个字第X号个体正式营业执照”。1997年8月6日，张店区工商局又为x某x进行了私营企业登记，并颁发了私营企业营业执照。
1998年2月23日，东源公司向张店区人民法院提起诉讼，请求依法变更x某x的个体营业执照为联营执照，撤销其个体临时营业执照。同年4月30日，淄博市张店区人民法院作出一审判决，撤销淄博市工商局张店区分局登记的“美个临字第X号个体临时营业执照”。宣判后，x某x和张店区工商局不服，分别向淄博市中级人民法院提起上诉，淄博市中级人民法院依法驳回上诉，维持了原判。至此，张店南源烤鸡店被依法撤销。张店南源烤鸡店被撤销后，x某x又与他人合伙开办了张店国梁烤鸡店，继续加工和销售烤肉制品。东源公司也开办了南源公司，也在继续加工销售烤鸡及肉制品。东源公司在1998年11月8日的淄博日报上刊登广告称：“昨日的南源也是今日的南源，更是东源人创办的南源，南源烤鸡技术的拥有者是邹云林先生”。x某x认为南源烤鸡的技术应当属于x某x而不是邹云林，是被告违反了联营协议中的保密条款，侵犯了原告的商业秘密。据此，x某x向原审法院提起诉讼，要求被告赔偿其经济损失360万元。
x某x和南源公司均在举证期限内向原审法院提交了关于烤鸡技术的证据，两份证据载明的烤鸡制作方法不一致。
原审法院认为，x某x与南源公司提交的烤鸡制作技术不一致，x某x提供的证据不能证实南源公司制作烤鸡的技术与x某x的制作技术一致，不能证实南源公司有侵犯其烤鸡制作商业秘密的行为。x某x称南源公司侵犯商业秘密的证据不足，原审法院不予支持。东源公司并不从事具体的烤鸡制作业务，x某x提供的证据不能证实东源公司获取其烤鸡技术，也不能证实东源公司披露或允许他人使用x某x的烤鸡制作商业秘密。x某x称东源公司侵犯商业秘密证据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款、第120条第2款之规定，判决驳回x某x的诉讼请求。案件受理费（略）元，由x某x负担。
x某x不服上述判决上诉称，一、x某x有充分的证据证实南源公司使用了其商业秘密。其一，南源公司现在生产的烤鸡及其制作工艺、加工方法、调料配方与x某x的一致，制作出的烤鸡及肉制品口味完全一致，这在淄博是妇孺皆知的事，其在报纸上公开宣传“昨日的南源是今日的南源，是东源人创造的南源”，商业秘密侵权案一般是秘密进行的，而如此公开声明的侵权行为竟然被判决保护，令人无法服判。其二，东源公司、南源公司在其工商登记申报材料中明确载明现在使用的技术是原张店南源烤鸡店的技术，并以其作为无形资产作价90万元。这些材料均已当庭质证，实际上东源公司、南源公司已经公开承认使用了x某x的商业秘密，但对这一证据判决书却只字未提，不知何故。以上两点作为直接证据均已当庭质证，而东源公司、南源公司均没有相反的证据证实其主张，理应败诉，但判决书驳回x某x的诉讼请求，于法无据。二、x某x与南源公司提交的制作技术及配方不一致，不能证明侵权行为不存在，首要的问题是作为侵权人根本不可能提供一个完全一致的配方，既然使用的不是x某x的制作技术及配方，为何在报纸上公然宣传是使用了x某x的技术及配方，为何以其作价申报工商登记，为何能生产出与x某x生产的口味一致的烤鸡，这些问题均是明确的。其次，作为一种食品生产技术及配方，是基本的相似，而即使对方提供了假的，也与x某x的技术和配方相似，可以认定侵犯了商业秘密。三、作为商业秘密侵权案的举证责任，一个重要特征是侵权人要说明自己的技术来源，而在本案中，东源公司、南源公司根本无法证明自己的技术来源，先后有几种不同的说法，对这一举证责任，一审始终未涉及，仅仅强调让x某x举证，而x某x举证后，审判人员根本置之不理，甚至在裁判文书中没有涉及，令人无法服判。因此，一审判决与事实不符，与法相悖，x某x请求撤销原审判决，改判东源公司、南源公司赔偿因商业秘密侵权的赔偿金360万元，并承担全部诉讼费用。
东源公司答辩称，一、根据工商登记可以看出，东源公司只是以实物（房屋、土地）及无形资产（用水权）作为出资，从来没有向新组建的南源公司提供任何技术。在这种情况下，x某x声称东源公司提供技术来源没有依据。二、x某x从没有在东源公司与其联营期间对自己所谓的技术采取过任何保密措施。三、x某x要求赔偿360万元的侵权赔偿金的证据不足，其诉讼请求应依法予以驳回。
南源公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、南源公司与东源公司在报纸上做广告宣传“昨日的南源也是今日的南源，更是东源人创办的南源，南源烤鸡技术的拥有者是邹云林先生”与技术无关，只是在宣传南源公司的企业字号。在原张店南源烤鸡店被撤销后，张店国梁烤鸡店一方大肆宣传“昨日南源，今日国梁，二次创业，再创辉煌”，其实际目的是想将张店南源烤鸡店的消费者拉到其名下，南源公司与东源公司为维护自己的合法权益，抵销其非法宣传给消费者造成的误导及对南源公司的损害，针对其“昨日南源，今日国梁”的说法，我们才有了“昨日的南源也是今日的南源”的说法，实际上两家都是想利用原张店南源烤鸡店的商誉，都是在宣传自己与原张店南源烤鸡店的渊源关系，与技术无关。三、南源公司在设立过程中向企业登记机关递交的资产评估报告书仅仅是为依法充实注册资本，与技术价值及技术来源无关。在南源公司设立过程中，五位技术股东在从南方购买烤鸡技术的基础上反复研制，熟练掌握了这一套技术，由于该技术与原张店南源烤鸡店使用的技术同是烤鸡技术，有相似之处，所以在评估时参照原张店南源烤鸡店的技术作出一个评估值。其实任何具有一点知识产权常识的人都知道，技术评估具有很大的不确实性，评估机关只是采纳了一个参考标准作此参照评估，根本不是什么承认使用x某x的技术，x某x对此理解是错误的。四、南源公司的技术来源合法，与x某x提交的技术又不一致，所以x某x诉南源公司侵权不成立。在本案二审中，x某x称南源公司的技术与其技术一致，并且为证明南源公司技术来源不合法，向法庭提交虚假证据，故意误导法庭裁判，在本次发回重审中，当法庭认定二者技术不一致时，又在上诉中说南源公司不可能提供真实一致的技术，并且称南源公司无法说明来源，南源公司认为这是x某x认识混乱所致。南源公司的技术是在南方购买的技术基础上在临淄南源烤鸡店研制成熟后由五位技术股东投入，所以南源公司的几种不同说法只是同一技术来源的不同阶段，并不矛盾。
本院经审理查明，一、张店东源实业公司与x某x签订的第一份联营“协议书”的时间是1990年10月26日，不是原审法院查明的1990年10月15日。二、1991年10月16日，张店东源实业公司与x某x续签联营协议书的有效期为自1991年10月16日至1992年10月16日止。原审法院对该有效期事实的认定错误，应予纠正。三、1992年5月11日，淄博市工商行政管理局张店区分局核发了业主为x某x的公临字第X号营业执照。原审法院认定的1995年5月11日张店区工商局颁发业主是x某x的个体临时营业执照属于认定事实错误，应予纠正。四、其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”可见，采取保密措施是技术信息构成商业秘密的法定要件之一。如果缺失该要件，技术信息就不能构成商业秘密，当事人对其技术信息也就不能享有商业秘密权。本案中，x某x与东源公司争议的主要问题正是x某x是否对烤鸡技术采取了保密措施。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，x某x应就其对烤鸡技术采取保密措施、烤鸡技术构成商业秘密的事实，承担证明责任，应当提供证据证明其对烤鸡技术采取了保密措施、其对烤鸡技术享有商业秘密权。
x某x向法庭提供的证明其对烤鸡技术采取保密措施的证据是其于1990年10月26日与东源公司（原张店东源实业公司）签订的“协议书”中第三条约定的内容。该条约定：“乙方（x某x）负责提供技术、制作烤鸡炉。乙方有权保守技术，未经乙方许可，甲方（东源公司）不得进入操作现场。”本院认为，该协议书约定的内容并没有体现出x某x对本案中的烤鸡技术采取了哪些保密措施。与1990年10月26日“协议书”具有延续关系、约定内容基本一致的1991年10月16日的“协议书”、1994年7月1日的“联合经营协议书”和1997年7月1日的“联合经营合同”的第三条又均删除了1990年10月26日“协议书”第三条中的“未经乙方许可，甲方不得进入操作现场”的内容，更加说明了x某x对其主张的烤鸡技术没有采取必要的保密措施。因此，x某x在本案中对烤鸡技术采取了保密措施的主张证据不足，本院不予支持。
另外，x某x与东源公司之间联合经营合同的最后有效期至1998年7月1日，x某x的举证不仅不能证明其在与东源公司联营过程中其烤鸡技术构成商业秘密，而且x某x主张东源公司和南源公司侵犯其商业秘密的起算时间是1998年9月26日，x某x也没有提供自1998年9月26日起其主张的烤鸡技术构成商业秘密、其对烤鸡技术享有商业秘密权的任何证据。
综上，x某x在本案中提供的证据不能证明其对烤鸡技术采取了符合法律规定的保密措施，其主张的烤鸡技术在本案中不能构成商业秘密，x某x对该烤鸡技术不享有商业秘密的权利。况且，在法庭审理中，x某x承认东源公司在联营过程中并不接触烤鸡制作技术。因此，东源公司、南源公司的行为在本案中不构成对x某x主张的烤鸡技术的商业秘密侵权。
x某x在其上诉状中提出多条东源公司、南源公司的行为构成商业秘密侵权的理由，虽然本院已从商业秘密的构成要件上判定x某x的烤鸡技术不构成商业秘密，但是针对x某x的其他上诉理由本院仍然予以作出判断：
（一）关于东源公司作为南源公司的股东向南源公司的出资中是否包括了x某x的烤鸡技术问题。
1、《山东南源烤鸡有限公司章程》第六条载明：“东源公司以实物资产和无形资产出资（略）元，占注册资本的47.82%，其中：房屋设备出资（略）元，非专利技术出资（略）元；张迎等五人以非专利技术出资86万元：占注册资本的17.18%（名单附后）；郎秀英等43人以货币（人民币）出资175.18万元：占注册资本的35%（名单附后）。”可以看出，东源公司作为股东在组建南源公司时的约定出资额共计为（略）元。
2、1998年9月10日的《无形资产作价协议书》约定：“东源公司、张迎、舒秀英、韩文华、左秀英、李春道以无形资产--非专利技术作价（略）.00元投入南源公司，其中东源公司投入（略）元，张迎投入（略）.00元，舒秀英投入（略）.00元，韩文华投入（略）.00元，左秀英投入（略）.00元。李春道投入（略）.00元。”可以得出，东源公司向南源公司的约定出资的（略）元中包括的无形资产的价值为（略）元。
3、山东淄博同济资产评估事务所淄同评字（1998）第X号《资产评估报告书》：“三、评估情况：1、东源公司拟作长期投资的固定资产和无形资产，其评估值为（略）元，其中：（1）房地产共两项，……评估值为（略）元；（2）机械设备共两项，……其评估值为（略）元；（3）用水权：用水量33立方米/日，按现行价1750元/立方米，评估值为（略）元。……四、评估结果：1、东源公司部分资产评估值为（略）元，其中：（1）房屋（略）元；（2）设备（略）元；（3）用水权（略）元；……”可见，东源公司实际投入南源公司的资产价值为（略）元，其中（略）元的无形资产是用水权，不存在技术投入。
因此，东源公司作为南源公司的股东向南源公司的实际出资中并不包括技术投入，当然不会包括x某x的烤鸡技术。
（二）关于东源公司、南源公司在淄博日报上的“昨日的南源是今日的南源，是东源人创造的南源”的广告语是否能够证明东源公司和南源公司使用了x某x的技术及配方的问题。
该广告语中的“昨日的南源”指“南源烤鸡店”，“今日的南源”指“南源公司”，“南源”在此均是针对经营主体而言，显然不是指“烤鸡技术”。因此，“昨日的南源，也是今日的南源，更是东源人创造的南源”的广告语不能得出东源公司和南源公司使用了x某x的技术及配方的事实。
（三）关于x某x在上诉中提出的南源公司使用的烤鸡技术与x某x的烤鸡技术的内容一致、南源公司的烤鸡技术没有合法来源和x某x要求赔偿的360万元的事实依据等问题，均以烤鸡技术构成商业秘密为论证的前提。在x某x主张的烤鸡技术不构成商业秘密的前提下，以上问题本院不再赘述。
综上所述，x某x提供的证据不能证明其对烤鸡技术采取了保密措施，其烤鸡技术不符合商业秘密的法定构成要件。因此，x某x主张的烤鸡技术在本案中不构成商业秘密，x某x在本案中对其烤鸡技术不享有商业秘密权。没有权利，就不可能存在侵害权利的事实--东源公司、南源公司的行为在本案中不构成对x某x主张的烤鸡技术的商业秘密侵权。x某x的上诉主张不能成立，上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费（略）元，由x某x负担。
本判决为终审判决。
审判长戚军
代理审判员戴磊
代理审判员徐清霜
二○○三年一月二十日
书记员杜克轩
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