上诉人（原审被告）长葛市人民医院。住所地长葛市X路X号。
法定代表人张某，该医院院长。
委托代理人唐依慧，北京陈志华律师事务所律师。
委托代理人郭明旺，河南七星灿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖某甲，女，31岁。
被上诉人（原审原告）徐某乙，男，33岁。
被上诉人（原审原告）徐某丙，男，8岁。
被上诉人（原审原告）肖某丁，男，59岁。
被上诉人（原审原告）阎某，女，57岁。
五被上诉人的委托代理人赵建华、吴亮，河南七星灿律师事务所律师。
关于上诉人长葛市人民医院与被上诉人肖某甲、徐某乙、徐某丙、肖某丁、阎某医疗损害赔偿纠纷一案，河南省长葛市人民法院于2010年8月20日作出（2010）长民初字第x号民事判决，长葛市人民医院不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人唐依慧、郭明旺，被上诉人徐某乙及五被上诉人的委托代理人赵建华、吴亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年10月23日，原告肖某甲在被告处做宫外孕手术，在手术过程中原告肖某甲出现昏迷，后经数家医院抢救治疗，原告肖某甲至今仍然昏迷不醒，没有意识，不间断的痉挛，生活完全不能自理。2010年4月29日，许昌重信法医临床司法鉴定所对原告肖某甲医疗情况及身体状况作出[2010]临鉴字第X号鉴定意见书，认定被告在为原告肖某甲手术过程中麻醉方法选择欠妥，麻醉记录未显示阻滞范围，麻醉意外可能性大。肖某甲伤残程度等级评定为一级伤残。肖某甲护理依赖程度为完全护理依赖。2010年4月29日经许昌重信法医临床司法鉴定所[2010]临鉴字第X号鉴定意见书鉴定，肖某甲伤残辅助器具为翻身床及翻身床气垫，翻身床价格约1.5万元左右，使用年限8-10年，翻身床气垫约0.3万元左右，使用年限2年左右。原告支付所购尿不湿费用4950元，医药费5082.2元(不包括原告在医院住院期间的费用)，交某1811元。2010年2月6日被告向法院提出鉴定申请，申请法院依法对申请人的医疗行为是否存有过失以及治疗结果与申请人的医疗行为是否存有因果关系进行鉴定。庭审中被告方表示不再进行申请鉴定。另查明，原告肖某甲有兄妹两人，月工资收入为1391.30元。对原告肖某甲的寿命应当按河南省居民平均寿命76.65岁计算。对其后期的护理费用应当按照居民服务和其他服务业的标准x元计算。因原告徐某丙系城镇户口，对其赔偿标准应当按照城镇居民生活标准计算。原告肖某丁、阎某系农村户口，对其赔偿标准应当按照农村居民生活标准计算。
原审法院认为：被告与原告肖某甲之间存在医疗服务合同关系，被告在为原告肖某甲做术前麻醉后，致肖某甲昏迷不醒无法治愈。依许昌重信法医临床司法鉴定所鉴定，被告存在过错行为。因被告的过错给原告造成了重大的经济及精神损失。对此纠纷被告应承担民事赔偿责任。被告辩称在为原告肖某甲的诊疗过程中，没有违反诊疗常规，不存在医疗过错。因被告对其辩称理由未提供证据予以证明，故对被告之抗辩理由本院不予支持。对原告具体赔偿的项目及数额确定为：医药费5082.2元、购尿不湿费用4950元、交某1811元、误工费8718.8元(1391.3元÷30天×188天，自2009年10月23日起至定残的前一日2010年4月28日，共计188天)、护理费x.6元(x.56元÷365×188天×2人)、住院伙食补助费5640元(188天×30元)、营养费1880元(188天×10元)、后期护理费x元(x元×20年×2人)；残疾赔偿金x.2元(x.56元×20年)；残疾辅助器具费x元【翻身床垫x元(5次×x元)+气垫x元(45.65岁÷2×3000元)】；被抚养人(徐某丙)生活费x.4元【9566.99元×11年(止18周岁)÷2】；被扶养人肖某丁、阎某生活费x.4元(3388.47元×20年)；精神损害抚慰金x元。合计赔偿数额为（略）.6元。因原告未向法院提供医疗费票据和主张某部分费用，对被告主张某x.46元的欠款可另行解决。原告要求被告给付后期误工费用之请求因无法律依据，对原告该部分之诉请本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条之规定，判决：一、被告长葛市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告医药费、尿不湿费用、交某、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计人民币（略）.6元。二、驳回原告其它诉讼请求。本案诉讼费x元。被告承担x元，原告承担x元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
长葛市人民医院上诉称：一、原审法院判决“被告存在过错行为”、“被告应承担民事赔偿责任”，系认定事实错误和适用法律错误。许昌重信法医临床司法鉴定所[2010]临鉴字第X号鉴定意见书称上诉人“麻醉方式选择欠妥”缺乏事实根据和科学依据。根据《临床麻醉学》相关内容，宫外孕麻醉抢救措施主要取决于失血或休克的严重程度与时间长短。宫外孕患者休克前和轻度休克时，在补充有效循环血容量的基础上，可按常规方法选用连续硬膜外阻滞，对存在中重度以上休克的患者则以全身麻醉为宜。因此，上诉人基于病人病情和麻醉手段，有麻醉师资质的医生根据常规治疗方法为患者肖某甲实施麻醉，完全符合诊疗常规，不存在医疗过错，且麻醉可能出现的意外已告知家属，家属同意并签字。这是其一；其二，司法鉴定意见书称“麻醉记录中未显示阻滞范围”更与事实不符。依被上诉人出示的上诉人的病历记载，麻醉记录中已明确记载麻醉阻滞范围(在上诉人《麻醉记录》的背面，明确记载着“阻滞范围”：T6-T12)；其三，该司法鉴定意见书同时明确称“麻醉意外的可能性大”。病人出现变化是麻醉意外所致，与上诉人的诊疗行为无因果关系。其理由：从“意外”自身含意可知，是意料之外、意想不到，非主观能预见和判断的；从民法律角度说是无法预见，无法克服和难以避免的事件(属于不可抗力)，依法不承担民事赔偿责任的；从专业立法的“医疗事故处理条例”的角度讲，是无法预料、不能防范的，不属于医疗事故。尽管是意外的只是“可能性大”，但根据民事诉讼证据规则和认定原则，应直接认定是意外。因为符合民事诉讼的证据的认定规则——高度盖然性，即应认定为意外。因此，本案患者目前的损害结果系麻醉意外(患者自身对芬太尼及咪唑安定的高度敏感导致)所致，上诉人对患者的诊疗不存在过错，且与上诉人的医疗行为之间不存在因果关系，依法不承担民事赔偿责任。原审判决认定“被告方未向本院提交某醉师的资质证书，无法证明被告方在为原告肖某甲前麻醉时具有资格。”等等，这种认定缺乏事实根据。《司法鉴定意见书》已对原审被告方的医疗行为进行全面司法鉴定审查，并没有关于医生无资质的过错鉴定结论。事实上也不可能有该结论。对被上诉人诊疗的所有医疗行为均是有资质资格的医生进行的。原审法院认定上诉人存在过错行为和“因果关系”与事实相悖，与法律不符。系认定事实错误和适用法律错误。二、原审判决违反法定程序，依法应指定管辖或重新审理。1、违反回避法律制度。本案原审原告徐某乙是长葛市人民法院的法官，案件的合议庭成员均系自己的同事，其父徐某生又是该法院的原副院长，合议庭成员均是原自己的下属同事。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条的规定，合议庭的审判人员并没有自行回避，上诉人依法提出回避申请，被长葛市人民法院裁定驳回。原审法院的做法明显违反民事诉讼回避制度的规定，系程序违法。2、剥夺原审被告申请鉴定的权利。原审被告申请“医疗过错和因果关系”鉴定，因原审原告不配合，导致合法的鉴定申请的诉讼权利不能行使，致使我院的举证的权利被剥夺，无法就本案的医疗行为是否有过错和损害结果是否与我院的医疗行为有因果关系作科学认定。因为该鉴定是本案双方诉争的关键和重要证据，是医疗技术鉴定委员会认定院方是否承担责任的主要证据。然而因原告的被配合，不签字，导致该鉴定无法进行，事实难以查清。3、原审原告肖某甲和徐某丙系无民事行为能力人，依法不能独立行使民事诉讼权利和履行民事诉讼义务，诉讼依法不能进行。委托代理人同样无法接受其委托法律事项，原审原告方又没有明确其诉讼的法定代理人，因此，一审诉讼依法不能进行，诉讼行为不能成立。4、原审法院在同一损害赔偿法律关系下，对主要证据——收款条的效力予以认可，但却对其证明的垫付款项的事实和性质不作认定，予以冲抵损失，致使案件的审理事实认定缺乏全面性和客观性，违背“民事诉讼法”及高法“关于民事诉讼证据的若干规定”的相关规定，造成原审原告的损失计算方法错误，导致判决与事实不符。一审判决对本案上诉人向被上诉人先行给付的款项x.46元的收款条的证据效力予以认可。但在计算原告的损失进行赔付款项计算时，对该款的性质既没有作出认定，更没有在被上诉人的损失中予以冲减。上诉人认为，在同一法律关系下，应全面客观审核证据，就本案所涉及的全部证据的效力、证明的问题、各证据与案件事实的关联程度和各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，而不能就案件的部分事实片面的作出认定一对原告损失作出认定，对原告实际已得到的款项不予以减扣。上诉人认为被上诉人原审诉请的医疗费5O82.2元的款项系医疗费用的全部损失，如果还有其他医疗费用损失只能认为是原告对该部分医疗费用损失的放弃。三、原审判决关于本案部分赔偿数额缺乏事实和法律依据。1、后期护理费。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(以下简称《解释》)第二十一条的规定：“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，鉴定机构没有对本案护理人数出具相关鉴定鉴定意见。因此，按照上述法律规定的原则，计算后期护理费时护理人数应当为一人。2、被扶养人生活费。(1)原审法院违反了“不告不理”审判中立原则。根据被上诉人代理人在原审庭审时的陈述和举证，其已经自认被上诉人的父亲肖某丁目前尚有劳动能力，并且有生活来源，不主张某扶养人生活费。同时，在被上诉人的诉讼请求及其提交某审法院的《损害赔偿标准计算表》中亦没有请求法院为肖某丁支付该项费用；(2)被上诉人的母亲阎某依法不属于被上诉人肖某甲的被扶养人，故原审判决赔偿其生活费缺乏事实和法律依据。阎某生于X年X月X日，本案起诉时57岁，其没有提供任何证据证明其已丧失劳动能力或其没有其他生活来源，故依法不具备获得被扶养人生活费的法定条件；(3)假定法院认定肖某丁、阎某依法属于被上诉人肖某甲的被抚养人，且依法应当取得被扶养人生活费，原审判决对肖某丁、阎某的被扶养人生活费计算方法亦存在错误。根据《解释》第二十八条第二款之规定，被扶养人生活费有数人的，年赔偿数总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。但是，原审法院认定被上诉人肖某甲有3位被抚养人，其判决对本案被抚养人生活费，总额累计计算之后已经超过上一年度河南省城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年生活消费支出额，故此部分判决已违反了我国民事诉讼法相关法律法规之规定。3、精神损害抚慰金。根据《精神损害赔偿解释》第七条之规定，自然人因侵权行为死亡的，其配偶、父母和子女或者其他近亲属方可作为被告。也就是说，如果患者尚存活的，则精神损害抚慰金的请求主体为患者一人，其近亲属无权要求该项赔偿。同时，精神损害抚慰金数额应当考虑侵权人的过错程度、侵权人的获利情况、受害人的损害结果等因素。在本案中，根据《司法鉴定意见书》的鉴定结论，被上诉人目前的损害后果系麻醉意外所致，上诉人的医疗行为与其不存在因果关系。同时，上诉人作为非营利单位，参考医疗行为发生地的经济水平，原审判决赔偿的精神损害抚慰金数额过高。4、购尿不湿费用。根据原审判决第9页所载，原审法院对本案单独计算了购尿不湿的费用。在原审开庭审理过程中，被上诉人并没有出示真实有效的票据以证明该项的实际发生，故原审法院上述认定缺乏事实依据。同时，购买尿不湿的费用亦不属于《解释》规定的赔偿项目。因此，上诉人认为，原审法院对该项费用的判决缺乏事实和法律依据。5、残疾辅助器具费。根据《解释》第三十三条之规定，对该项赔偿项目的计算年限应与护理期限及残疾赔偿金的给予年限相同，即计算20年。原审判决按照河南省居民平均寿命计算赔偿年限缺乏法律依据。综上所述，原审法院认定事实和适用法律错误，程序违法，部分赔偿项目、标准和计算方法没有事实根据和法律依据，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
肖某甲、徐某乙、徐某丙、肖某丁、阎某答辩称，原判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院支持被上诉人的原审诉求。1、回避问题，诉讼开始后，上诉人申请过回避，但原审法院驳回后上诉人未复议。2、医疗鉴定异议上诉人当庭放弃。3、关于监护问题，一审认定了徐某乙是肖某甲及徐某丙的法定代理人的身份。4、充抵问题，判决书第7页写明被上诉人可持有效票据充抵数额。5、护理人员问题，对一个没有意识的植物人，一个人24小时护理根本不可能。6、护理费问题，我方已提供户籍证明。7、尿不湿问题，对一个没有意识的植物人如何排大小便，人民法院判决此项费用是正确的。8、关于精神抚慰金，残疾用具法律有明确规定。
本院经审理查明，2009年10月23日，原审原告肖某甲在原审被告处做宫外孕手术，在手术过程中原告肖某甲出现昏迷，后经数家医院抢救治疗，肖某甲至今仍然昏迷不醒，没有意识，不间断的痉挛，生活完全不能自理。2010年4月29日，许昌重信法医临床司法鉴定所对原告肖某甲医疗情况及身体状况作出[2010]临鉴字第X号鉴定意见书，认定原审被告在为肖某甲手术过程中存在医疗过错：麻醉方法选择欠妥，麻醉记录未显示阻滞范围，麻醉意外可能性大。肖某甲伤残程度等级评定为一级伤残。肖某甲护理依赖程度为完全护理依赖。2010年4月29日经许昌重信法医临床司法鉴定所[2010]临鉴字第X号鉴定意见书鉴定，肖某甲伤残辅助器具为翻身床及翻身床气垫，翻身床价格约1.5万元左右，使用年限8-10年，翻身床气垫约0.3万元左右，使用年限2年左右。原审原告支付所购尿不湿费用4950元，医药费5082.2元(不包括原告在医院住院期间的费用)，交某1811元。2010年2月6日原审被告向一审法院提出鉴定申请，申请法院依法对申请人的医疗行为是否存有过失以及治疗结果与申请人的医疗行为是否存有因果关系进行鉴定。一审庭审中原审被告方表示不再申请鉴定。
另查明，肖某甲有兄妹两人，月工资收入为1391.30元。对肖某甲的寿命应当按河南省居民平均寿命76.65岁计算。对其后期的护理费用应当按照居民服务和其他服务业的标准x元计算。因原告徐某丙系城镇户口，对其赔偿标准应当按照城镇居民生活标准计算。原告肖某丁、阎某系农村户口，对其赔偿标准应当按照农村居民生活标准计算。
本院认为，根据双方当事人诉辩意见并征得双方当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、上诉人医疗行为是否存在过错及治疗行为与损害结果之间是否存在因果关系；2、原审程序是否合法；3、后期护理费是否适当；4、被抚养人生活费计算是否适当；5、精神损害抚慰金计算是否适当；6、残疾辅助器具费计算是否适当。
关于上诉人医疗行为是否存在过错及治疗行为与损害结果之间是否存在因果关系的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项之规定，医疗损害纠纷适用过错推定原则，即由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，但上诉人并未提供相关证据，故可以推定医疗行为与损害结果之间存在因果关系、上诉人存在医疗过错，且许昌重信法医临床司法鉴定所[2010]临鉴字第X号鉴定意见书的鉴定意见为上诉人存在医疗过错，即麻醉方法选择欠妥、麻醉记录未显示阻滞范围、麻醉意外可能性大，虽然鉴定人出庭接受质证时认可麻醉记录显示的有阻滞范围（由于记录在背面，当时没看见），但不能据此推翻该鉴定意见书“医疗过错”的鉴定结论，故对上诉人该上诉理由本院不予支持。
关于原审程序是否合法的问题。上诉人称原审违反回避制度，因上诉人未能提供证据证明审判人员与本案当事人有其他关系并可能影响对案件的公正审理，也没有法律禁止法院工作人员在本院进行诉讼，且在一审法院裁定驳回上诉人的回避申请后上诉人也没有申请复议，故对上诉人该上诉理由本院不予支持。上诉人称原审剥夺其申请鉴定的权利，因上诉人在一审庭审时明确表示“不再坚持我方的鉴定申请”（见原卷宗P301），系主动放弃鉴定，故对该上诉理由本院不予支持。上诉人称原审原告肖某甲、徐某丙系无民事行为能力人，一审又没有明确其诉讼的法定代理人，故一审诉讼行为不能进行。因一审法院的一份质证笔录显示，法院应原审原告的申请对徐某乙是肖某甲及徐某丙法定代理人的身份予以了认定，被上诉人法定代表人张某对此表示没有异议，故一审法院认定了徐某乙是肖某甲、徐某丙的法定代理人，上诉人该上诉理由不能成立。上诉人称一审对上诉人先行给付x.46元款项没有作出认定有误，应当予以扣减。因上诉人支付的该部分款项的性质为垫付的医疗费用，故被上诉人在一审起诉时没有再请求该部分医疗费用，因此上诉人主张某该垫付医疗费从其他款项中扣减的上诉理由不能成立。
关于后期护理费是否适当的问题。由于本案受害人肖某甲呈植物性生存状态，没有意识，生活完全不能自理，时刻需要人护理，一个人无法完成如此大的护理任务，本院认为，一审法院认定以两人护理并无不当，对上诉人该上诉理由本院不予支持。
关于被抚养人生活费计算是否适当的问题。上诉人称关于肖某甲父亲肖某丁的被抚养人生活费的判决违反了不告不理原则，经审查，一审法院判决支持肖某丁的被抚养人生活费并无不当，上诉人该上诉理由不能成立。上诉人称肖某甲的母亲阎某不属于肖某甲的被抚养人，原审判决赔偿其生活费缺乏依据。本院认为，阎某已达到国家法定退休年龄，且无其他生活来源，需要他人抚养，原审判决支持其被抚养人生活费并无不当，上诉人该上诉理由不能成立。
关于精神损害抚慰金计算是否适当的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等予以确定，本案中由于上诉人的医疗过错造成年仅30岁的肖某甲变成植物人，给受害人及其家人造成巨大的精神损害，原审结合案件实际情况判决赔偿9万元精神损害抚慰金并无不当，上诉人该上诉理由不能成立。
关于残疾辅助器具费计算是否适当的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对残疾辅助器具费的赔偿年限没有明确规定，原审依照河南省居民平均寿命计算赔偿年限并不违反法律规定，上诉人该上诉理由不能成立。经本院多次调解，双方最终未能达成一致意见。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人长葛市人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长吴涛
审判员李随成
代理审判员蒋晓静
二0一一年元月七日
书记员尤薇
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