上海市第二中级人民法院
刑事判决书
(2001)沪二中刑初字第X号
公诉机关上海市人民检察院第二分院。
被告单位上海创意智策公共关系有限公司(以下简称上海创意公司)，住所地本市X路X号X室。
诉讼代表人许某某，上海创意公司监事。
辩护人张某甲，上海市润和律师事务所律师。
辩护人曲某某，广东南国德赛律师事务所律师。
被告人周某某，女，X年X月X日生，汉族，四川省大足县人，大学文化程某，原系上海创意公司法定代表人兼某理，户籍所在地辽宁省沈阳市大东区X路X－X栋X－1－X号，暂住（略）－X室。因涉嫌犯偷税罪于1999年8月10日被刑事拘留，同日被监视居住，8月12日变更为取保候审，同年9月16日再次被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于上海市闸北区看守所。
辩护人黄某某、程某，郑传本律师事务所律师。
被告人殷某某，男，X年X月X日生，汉族，江西省赣州市人，大专文化程某，原系广东省惠州市赛特电子公司职员，住（略）。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2001年2月5日被羁押，同月7日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于上海市闸北区看守所。
辩护人高某，上海市中亚长城律师事务所律师。
被告人张某乙，女，X年X月X日生，回族，北京市人，高某文化程某，原系上海创意公司会计，住（略）。因涉嫌犯偷税罪于2000年12月21日被取保候审。
辩护人葛某，上海市李国机律师事务所律师。
上海市人民检察院第二分院以沪检二分诉字(2001)第X号起诉书指控被告单位上海创意公司、被告人周某某、张某乙犯偷税罪，被告人周某某、殷某某犯虚开增值税专用发票罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员施净岚出庭支持公诉。被告单位上海创意公司诉讼代表人许某某及辩护人张某甲、曲某某，被告人周某某及其辩护人黄某某、程某，被告人殷某某及其辩护人高某，被告人张某乙及其辩护人葛某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市人民检察院第二分院指控：1998年期间，被告人周某某与被告人殷某某合谋，由殷某具虚假增值税专用发票作进项发票用于抵扣应缴税款，周某诺支付给殷某票金额1.8%的好处费。嗣后，殷某某先后从广东省普宁市、潮阳市等地虚开增值税专用发票88份，价税合计1191万余元人民币(以下币种均为人民币)，其中税款共计173万余元，由周某某全部提供给上海美邦印务有限公司(以下简称美邦公司，另案处理)使用，其中67份已被美邦公司向税务机关抵扣，共骗取国家税款143万余元。
1998年10月至1999年5月间，被告人周某某为使上海创意公司达到偷逃国家税款的目的，在上海创意公司与苏州立达制药有限公司白宫OTC药物部广告策划业务往来过程某，指使上海创意公司会计被告人张某乙采用开具本单位“阴阳发票”，在帐簿上故意隐匿公司收入等方法，偷逃国家营业税款17万余元。同时，周某某在上述业务往来过程某，还采用开具非本单位发票，隐匿公司实际收入的方法，偷逃国家营业税款20万余元。
为证实上述事实，公诉人当庭宣读并出示了美邦公司税务登记资料，美邦公司董事、监事、经理的任命书，美邦公司使用发票汇总清单、增值税专用发票(抵扣联)、增值税专用发票(发票联)的复印件、增值税专用发票稽核清单，被告人周某某给被告人殷某某要求开具增值税专用发票的传真件，银行存折，广东省国家税务局等出具的证明材料，上海市闸北区国家税务局出具的《美邦印务有限公司涉税案税务核定书》，上海创意公司申报信息，上海创意公司发票联、存根联，上海司法会计中心《司法会计鉴定报告》及相关说明，上海市人民检察院《鉴定书》，被告人周某某、殷某某、张某乙的供述等证据。
上海市人民检察院第二分院认为，被告人周某某伙同被告人殷某某虚开税款共计173万余元的增值税专用发票，并骗取国家税款143万余元，数额特别巨大，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定，构成虚开增值税专用发票罪；被告单位上海创意公司为偷逃国家税款，采用开具“阴阳发票”，在帐簿上故意隐匿收入等方法，先后共计偷逃国家税款37万余元，被告人周某某系直接负责的主管人员，被告人张某乙系直接责任人员，上海创意公司和周某某、张某乙的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第二百一十一条之规定，构成偷税罪。提请本院依法审判。
被告单位上海创意公司的诉讼代表人许某某当庭提出，许某某与被告人周某某共同注册成立上海创意公司，周某某为该公司的法定代表人兼某理，许某某为监事，周某某负责该公司的日常运作，但是周某某对于偷税未与许某某商议过，完全是周某某的个人行为，故上海创意公司不构成单位犯罪。
被告单位的辩护人认为上海创意公司不构成偷税罪。具体理由如下：1、被告人周某某、张某乙偷税的目的不是为上海创意公司谋取利益，偷税所得未为该公司享有。周某某通过做内外两本帐的方法将偷税所得资金均转入广东省惠州市赛特电子公司在上海的帐户内，该帐户实际由周某某夫妇控制，偷税所得实为周某某家庭享有，而非该公司享有。2、周某某的偷税行为不代表单位意志，仅仅是周某某个人的决策。周某某虽是上海创意公司的法定代表人，负责该公司的日常运作，但周某某的偷税行为不符合该公司章程某规定，也没有与该公司其他股东、监事作任何商议，未经公司授权，完全是周某某个人意思的表示。
被告人周某某当庭承认自己有通过被告人殷某某为美邦公司虚开增值税专用发票的行为，但对公诉机关指控的涉案金额表示有异议；同时对公诉机关指控自己犯偷税罪且系单位犯罪行为表示无异议。
周某某的辩护人对公诉机关指控周某某犯虚开增值税专用发票罪发表如下辩护意见：1、请求本院客观公正地评定涉案金额。辩护人对公诉机关指控周某某有让被告人殷某某为美邦公司虚开增值税专用发票的行为不持异议，但提出公诉机关指控周某某、殷某某合谋虚开增值税专用发票88份，其中67份已予抵扣这一事实的证据不足，指控证据和指控事实间缺乏相互关联性，尤其是对司法会计鉴定结论的准确性表示有异议，该鉴定是否对前述88份发票进行了审核，提请本院对有复印件的36份增值税专用发票，注意殷某某在法庭上的辩解，对另52份发票，提请公诉人提供原始的增值税专用发票。2、周某某虚开增值税专用发票的行为是单位犯罪行为。周某某是美邦公司的法定代表人，为使美邦公司增加利润而委托殷某某虚开增值税专用发票，并由美邦公司抵扣得益，周某某未从中谋取私利，周某某的行为是单位行为，应以单位犯罪中的直接责任人员对周某某追究刑事责任。辩护人当庭宣读并出示了美邦公司在上海市工商行政管理局登记的企业一般信息、公司设立登记申请书、公司章程某书证，以此证明周某某是美邦公司的法定代表人，有权代表美邦公司进行各类活动。3、周某某在监管场所曾以书面形式向管教提供同案犯殷某某的有关情况，具有检举立功表现。辩护人为此当庭宣读并出示了《破案线索查证反馈表》。辩护人对公诉机关指控周某某犯偷税罪发表如下辩护意见：对公诉机关指控周某某犯偷税罪且系单位犯罪不持异议，同时提出周某某在侦查阶段缴纳了50万元纳税保证金，为国家挽回了损失，请求本院量刑时予以考虑。
被告人殷某某当庭辩称，自己仅于1998年4月在广东惠州时为周某某提供过广东普宁的梅通、黄某、高某三家贸易公司17张共计金额为100余万元虚开的增值税专用发票，1998年5月后自己即赴河南、安徽等地工作，其余增值税专用发票不是自己提供，自己也不知情。对于自己在广东惠州的私人存款帐户内有多少钱款自己也不知道，实际该帐户内有6万元是自己向周某某的借款。因自己的妻妹参与了此事，出于保护妻妹的目的，自己才于到案后在侦查机关对于36份增值税专用发票复印件以及增值税专用发票稽核清单上所列88份增值税专用发票经辨认签字认可是自己提供给周某某的。自己在本案中处于从犯地位。综上，请求本院对自己作出公正判决。
殷某某的辩护人对公诉机关指控殷某某犯有虚开增值税专用发票罪不持异议，但提出：1、殷某某对虚开有复印件的36份增值税专用发票承担部分法律责任，对36份以外的52份发票不承担法律责任。辩护人当庭宣读并出示了河南省平顶山焦化厂营销处处长陈顺利、科长梁晓鹏以及安徽省医科大学员工孟刚等人的证言，安徽省纺织厅劳动服务公司的包用客房合同和住宿登记，以此证明1998年5月后殷某某离开广东惠州赴河南、安徽等地工作。且本案无证据证实殷某某是唯一为美邦公司虚开增值税专用发票的人，即不能认定稽核清单上所列美邦公司的全部增值税专用发票均由殷某某虚开，请求本院公正客观地评定本案涉案金额。2、殷某某根据周某某的要求为周某某虚开增值税专用发票，在本案中的作用相对次要，系从犯，应当从轻、减轻处罚。3、殷某某到案后认罪态度较好，并有揭发向殷、周某供虚开的增值税专用发票之人的情况。综上，请求本院对殷某某作出罪刑相适应的判决。
被告人张某乙及其辩护人对公诉机关指控其犯罪事实表示无异议，其辩护人提出张某乙犯罪情节较轻，主观恶性较小，张的偷税行为系在周某某的指使下进行，偷税所得利益归上海创意公司所有，到案后认罪、悔罪态度较好，又系初犯，请求本院对张某乙宣告缓刑。
经审理查明：
一、虚开增值税专用发票事实
1995年3月，被告人周某某与他人在上海强民私营经济开发区注册成立美邦公司，法定代表人为某某玲。该公司于2000年11月被吊销营业执照。
1998年期间，周某某为了帮助美邦公司减少税收支出，要求被告人殷某某为美邦公司提供虚开的增值税专用发票作进项发票用于抵扣应缴税款，并允诺按开票金额的1.8%支付开票好处费。殷某某即从广东省普宁市、潮阳市等地虚开增值税专用发票36份，价税合计687.95万余元，其中税额99.95万余元，提供给美邦公司，税款全部被抵扣。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、美邦公司工商登记资料，证实美邦公司于1995年3月注册成立，系有限责任公司，由两名股东组成，法定代表人周某某，注册资金100万元，2000年11月被吊销营业执照。
2、36份增值税专用发票(发票联)复印件，其中1份有抵扣联原件，开票单位分别是广东省普宁市黄某贸易有限公司、普宁市梅通贸易有限公司、普宁市高某贸易有限公司、潮阳市裕隆贸易有限公司、潮阳市信维物资发展公司、潮阳市伟佳实业有限公司，受票单位为美邦公司。经殷某某辨认，是殷某周某某提供。
3、美邦公司月份使用发票汇总清单(抵扣联)，反映美邦公司增值税专用发票抵扣情况，其中包含35份有复印件的美邦公司增值税专用发票。
4、广东省国家税务局、广东省普宁市国家税务局、广东省潮阳市国家税务局、上海市闸北区国家税务局等出具的书证，证实上述36份增值税专用发票系虚开的增值税专用发票。
5、周某某给殷某某要求开具增值税专用发票的传真件，内容为让殷某某为美邦公司虚开价税合计192万元增值税专用发票及为上海鸣豪服饰制衣有限公司虚开价税合计23万元增值税专用发票，并约定开票好处费以1.8%的比例支付，共计3.87万元。
6、上海市人民检察院沪检技文鉴定(2001)X号《鉴定书》证实：上述传真件上的字迹是周某某所写。
7、中国建设银行惠州市分行提供的储蓄存折及相关补充报告单，证实1998年期间，周某某、蒋友容以及上海创意公司共计汇款121，090元进入殷某某活期存款帐户。
8、上海市司法会计中心出具的《司法会计鉴定报告》及相关说明，证实在1998年期间，周某某为了帮助美邦公司减少税收支出，通过殷某某从广东普宁黄某贸易有限公司等6家单位虚开增值税专用发票，查见发票复印件的有36份，价税合计687.95万余元，其中税额99.95万余元，税额全部被抵扣。
9、被告人周某某供述，周某1995年上半年在上海松江注册成立私营性质的美邦公司，周某法定代表人，资金由香港人吴启洪投入，由周某责经营，经营地在上海市长宁区X路X弄X号X室。1996年下半年开始，周某据吴启洪的要求，亦因美国怀仁广东公司邀请周某去工作，故周某美邦公司转交给吴启洪等经营，经营地搬至本市X路X弄X号20D座。在周某际负责美邦公司经营期间，考虑到经营中有贸易项目，而美邦公司许某商品均由境外进口或广东等地进货，不能取得进货增值税专用发票，而美邦公司在销货时则必须开具增值税专用发票，缴纳17%增值税，为了减少税收支出、增加利润，周某让殷某某提供一些广东的增值税专用发票。吴启洪在经营中碰到与周某样的问题，便要周某忙提供一些增值税专用发票，周某找了殷某某，让殷某次为美邦公司虚开广东的增值税专用发票。周某殷某定按开票金额的1.8%支付开票好处费，由殷某接寄给美邦公司。周某现金及银行汇款的形式支付给殷某票好处费，现金是殷某上海与周某面时周某殷某，共两次，一次2万元，另一次4万元，其他通过银行汇款给殷，大约四至五次，汇到殷某广东惠州的私人存款帐户上。
10、被告人殷某某供述，殷某1997年在上海认识周某某，殷某广东惠州后周某打电话给殷，让殷某供一些增值税专用发票。于是殷某到广东普宁人庄罗宏。庄提出要收取好处费，周某某同意按开票金额的1.8%支付开票费。周某把开票要求、金额、开票单位等资料通过传真发来。殷某让庄罗宏去广东普宁等地开票，开完票后由殷某庄直接寄给周某某，周某票后，便把开票手续费电汇给殷某广东惠州建设银行横江三路办的私人帐户内。周某某和殷某样做了多次，直到1998年年底，殷某周某供过大约价税合计1，000余万元增值税专用发票，大致有广东普宁黄某贸易公司、普宁高某贸易公司、普宁梅通贸易公司、广东潮阳裕隆贸易公司等单位。周某某共给殷某约20万元左右，具体记不清了，以殷某广东惠州建行横江三路办的私人帐户为准，里面凡是由上海周某某、蒋友容或上海创意公司汇给殷某钱均是殷某到的开票好处费。
11、上海市公安局闸北分局经侦支队出具的工作情况，证明公安机关根据举报线索以及被告人周某某的供述，获悉被告人殷某某的有关情况，后经发布通缉令及侦控手段，将殷某某抓获归案。
上述证据均经庭审举证、质证，合法有效，予以确认。
围绕控辩双方的意见，本节犯罪有三个争议焦点：涉案金额的认定，是否单位犯罪以及两名被告人是否具有立功表现。现概述并分析、认证如下：
(一)争议焦点一：涉案金额的认定
公诉机关指控被告人周某某、殷某某虚开增值税专用发票88份给美邦公司，价税合计1，191万余元，税款计173万余元，其中67份税款计143万余元被抵扣。被告人周某某、殷某某对指控涉案金额均表示有异议，两名被告人的辩护人均提请本院公正客观地评定涉案金额。
经查，公诉机关对于指控两名被告人虚开88份增值税专用发票，除了1份有抵扣联原件，其余87份均未提供发票原件，只相应提供了由公安人员整理的经殷某某辨认签字认可的7张含88份美邦公司增值税专用发票稽核清单以及其中36份发票联复印件(其中1份有抵扣联原件)，以及两名被告人的供述与银行存折、司法会计鉴定报告等证据。但上述增值税专用发票稽核清单存在制作不规范之处，其中一份发票数额摘录有误，且系无票样辨认，殷某某只对大量数字而不对票样进行辨认的准确性难以确认；另指控两名被告人虚开88份增值税专用发票的证据不具排他性，尚无证据证实殷某某是唯一为美邦公司虚开增值税专用发票之人。故对于公诉机关提供的增值税专用发票稽核清单不予采用。对于有发票联复印件的36份增值税专用发票，其中1份得到抵扣联原件印证，其余35份得到美邦公司月份使用发票抵扣联汇总清单印证。综上，公诉机关指控两名被告人虚开88份增值税专用发票的证据不足，其中52份因无实物证据不予认定，其余36份有复印件的增值税专用发票因得到相关证据进一步印证，予以认定。相关辩护意见予以采纳。
对于上述36份虚开的增值税专用发票，被告人殷某某辩解自己只提供过广东普宁的梅通、黄某、高某三家公司的发票，1998年5月自己离开广东惠州，以后的发票不是自己提供的，当初因出于保护妻妹的目的，自己才在36份发票复印件上签字认可是自己提供给周某某；殷某辩护人认为殷某承担其中部分法律责任。经查，殷某某在2001年2月19日的供述中称，1998年8月后殷某安徽合肥等地工作，周某某要求殷某供增值税专用发票，周某开票内容给殷某广东惠州的妻妹刘玉英，刘玉英与殷某系后，殷某刘玉英给庄罗宏去办理。且从殷某于36份增值税专用发票复印件的辨认情况看，当时给殷某认的是37份增值税专用发票，殷某认出其中1份开票单位为深圳市企飞实业发展有限公司的增值税专用发票不是殷某供给周某某，可见殷某于虚开36份增值税专用发票的情况是清楚的。不论殷某妻妹参与与否，殷某于该36份增值税专用发票应该承担法律责任。殷某某及其辩护人关于殷某对36份发票承担部分法律责任的辩解及辩护意见不能成立。殷某某的辩护人提供的证明殷某1998年5月后离开广东赴河南、安徽等地工作的证据不影响本案事实的认定，不予采纳。
(二)争议焦点二：是否单位犯罪
公诉机关未对本节以单位犯罪提起公诉，周某某的辩护人认为本节系单位犯罪，对周某某应当以单位犯罪中的直接责任人员追究刑事责任。
经查，虽然根据周某某的供述，在本案案发期间1998年，美邦公司已由实际出资人吴启洪经营，但书证表明美邦公司法定代表人未某更正，周某某还是该公司的法定代表人。周某某让殷某某虚开增值税专用发票，提供给美邦公司用于抵扣，周某人未从中获利。从单位故意犯罪的两个构成特征：犯罪意志的整体性与利益归属的团体性看，本案可以认定为单位犯罪。对于周某某的辩护人关于本节系单位犯罪，对周某某以单位犯罪中的直接责任人员追究刑事责任的辩护意见予以采纳。对于辩护人提供的有关美邦公司工商登记资料予以认定。
(三)争议焦点三：两名被告人是否具有立功表现
公诉人认为周某某的辩护人提供的书证材料只能反映周某某在供述了自己的偷税事实外，又供述了自已有伙同殷某某虚开增值税专用发票的事实，但不能证明周某供了有价值的线索使公安机关抓获殷某某，根据公安机关出具的工作情况说明，系公安机关通过侦控手段抓获殷某某，故周某某不具有立功表现。周某某的辩护人认为殷某某的到案是根据周某某向闸北看守所提供的线索，故周某有检举立功表现。起诉书未认定殷某某具有立功表现，殷某某向本院提供揭发材料，请求核实，殷某辩护人请求本院考虑上述情况。
经查，本案首先系由知情人举报，最终公安人员通过侦控手段抓获殷某某，周某某对于同案犯殷某某的到案并未提供至关重要的线索，周某某的行为不符合立功的条件，故周某某的辩护人相关的辩护意见不予采纳，辩护人所提供的《破案线索查证反馈表》不能作为认定周某立功表现的依据。殷某某向本院提供的检举揭发材料，未能查实，故亦不认定殷某有立功表现。
二、偷税事实
1998年6月，周某某与许某某各出资5万元成立上海创意公司，法定代表人为某某玲，周某某负责公司的经营管理。1998年10月至1999年5月期间，周某某为使上海创意公司达到偷逃国家税款的目的，在上海创意公司与苏州立达制药有限公司白宫OTC药物部广告策划业务往来过程某，指使该公司会计张某乙开具14份本单位“阴阳发票”，发票联金额为490.7万余元，存根联金额为197.8万余元，相差292.8万余元，其中2份发票的存根联21.4万余元未入帐。此外，周某某在该公司业务往来过程某，还向苏州立达制药有限公司开出4份非本单位的发票，合计360.1万余元，全部未入帐。这样，上海创意公司共少报营业收入674.5万余元，偷逃国家营业税款36万余元，占应纳税额的80.63%，其中14份“阴阳发票”和存根联未入帐部分偷逃国家营业税款16.8万余元，占应纳税额的37.57%。案发后，上海创意公司法定代表人周某某缴纳了纳税保证金50万元。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、上海创意公司《企业法人营业执照》以及周某某的供述、许某某的陈述，证实上海创意公司系由周、许某人各出资5万元成立，周某某为该公司的法定代表人，负责该公司的经营管理。
2、上海创意公司开具的14份发票的存根联、苏州立达制药有限公司提供的上海创意公司开具的上述14份发票的发票联以及非创意公司的4份发票的发票联。
3、上海市人民检察院《鉴定书》结论为：送检的14份上海创意公司发票联、存根联上填写的字迹是张某乙所写；送检的4份《上海市服务业统一发票》上填写的字迹是周某某所写。
4、上海市司法会计中心出具的《司法会计鉴定报告》及相关说明结论为：1998年10月至1999年5月，上海创意公司使用本单位发票向苏州立达制药有限公司开出“阴阳发票”14份，发票联金额为4，907，228.93元，存根联金额为1，978，406.10元，相差2，928，822.83元，其中有2份发票的存根联214，515元未入帐。此外，上海创意公司还向苏州立达制药有限公司白宫OTC药物所开出4份非本单位的发票，合计3，601，877.40元，全部未入帐。这样，共少报营业收入6，745，215.23元(2，928，822.83元+3，601，877.40元+214，515元)，少缴营业税337，260.76元、城市维护建设税23，608.25元，合计360，869.01元，占应纳税额的80.63%(其中：14份“阴阳发票”和存根联未入帐部分为168，168.57元，占应纳税额的37.57%；4份外来发票部分为192，700.44元)。
5、上海市闸北区国家税务局和上海市地方税务局闸北区分局出具的《税务核定证明》表明，上海创意公司共隐匿营业收入6，745，215.23元，应缴营业税337，260.76元，应补缴城市维护建设税23，608.25元。对于上述收入的应纳企业所得税，由于公安提供的证据材料中有关上海创意公司的成本资料不全，根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例》无法作出核定。
6、被告人周某某供述，周某负责上海创意公司经营过程某，为了使公司多赚钱，少缴税，要求公司会计张某乙做真假两本帐，开具14份“阴阳发票”给苏州立达制药有限公司，发票联金额是490万余元，存根联金额是197万余元。周某在1998年7月，自己开具4份上海鸣豪服饰制衣有限公司的服务业发票给苏州立达制药有限公司，取得3，601，877.40元营业收入，未入上海创意公司帐上。因上海创意公司开具的是“阴阳发票”，帐是真假两本帐，帐面上不能留大量钱款，故周某大量钱款汇往广东惠州赛特电子公司帐户内。
7、被告人张某乙供述，张于1998年8月进入上海创意公司，负责财务工作。上海创意公司开始经营时，周某资金不足，为了少缴税，该公司法定代表人周某某指使张开具“阴阳发票”，做内外两本帐。张开具过十余份“阴阳发票”给苏州立达制药有限公司。另四份盖上海创意公司图章而非上海创意公司的发票不是张开具的，而是由周某某提供的。
8、上海市公安局《扣押物品清单》证实：周某某到案后缴纳了50万元纳税保证金。
上述证据均经庭审举证、质证，合法有效，予以确认。
围绕控辩双方的意见，本节犯罪有一个争议焦点：是否单位犯罪。现概述并分析、认证如下：
公诉机关指控本节系单位犯罪。被告单位的诉讼代表人及辩护人认为本节不是单位犯罪，而是个人犯罪。被告人周某某及其辩护人，以及张某乙的辩护人均认为本节系单位犯罪。
经查，被告人周某某作为上海创意公司的法定代表人，负责该公司的日常运作，为了该公司利益而偷税，非法所得最终归属于上海创意公司，根据单位故意犯罪的两个构成特征：犯罪意志的整体性和利益归属的团体性，本节应属单位犯罪。公诉机关关于本节系单位犯罪的指控正确，对被告人周某某、张某乙分别按单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。被告单位上海创意公司的诉讼代表人许某某以及被告单位的辩护人关于本节系个人犯罪的意见不予采纳。
本院认为，被告人周某某作为美邦公司的法定代表人，指使被告人殷某某为美邦公司虚开增值税专用发票36份，价税合计687.95万余元，其中税额99.95万余元，全部被美邦公司用于抵扣，周某某、殷某某的行为均已构成虚开增值税专用发票罪，周某某虚开增值税专用发票行为系单位犯罪行为，虚开的税款数额较大，对周某某按单位犯罪中的直接责任人员追究刑事责任；殷某某虚开的税款数额巨大。公诉机关指控被告人周某某、殷某某犯虚开增值税专用发票罪罪名成立，指控两名被告人虚开36份增值税专用发票的事实清楚，证据确实、充分，予以确认，但指控两名被告人虚开其余52份增值税专用发票，证据不足，不予认定。殷某某在本案中所起的作用并非次要作用，殷某次积极地为周某某所在的单位虚开增值税专用发票，社会危害性相当严重，故殷某本案中不属从犯，殷某某及其辩护人关于殷某从犯的辩解及辩护意见不予采纳。被告人周某某在担任被告单位上海创意公司法定代表人，负责该公司经营管理期间，指使该公司会计张某乙采用开具本单位“阴阳发票”等方法，偷逃国家营业税款16.8万余元，占应纳税额的37.57%；周某某同时还采用开具非本单位发票、隐匿该公司收入的方法，偷逃国家营业税款19.2万余元，使上海创意公司共计偷逃营业税款36万余元，占应纳税额的80.63%，上海创意公司和周某某、张某乙均已构成偷税罪，依法应予惩处。公诉机关指控上海创意公司和周某某、张某乙犯偷税罪罪名成立。对周某某予以两罪并罚。上海创意公司的法定代表人周某某在案发后缴纳了50万元纳税保证金，在量刑时酌情予以考虑。张某乙犯罪情节较轻，到案后认罪态度较好，依法可以对张某乙适用缓刑，张某乙的辩护人关于对张某乙适用缓刑的辩护意见予以采纳。为维护社会主义法制和国家税收征管及发票管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第四款、第二百零一条第一款、第二百一十一条、第三十一条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位上海创意智策公共关系有限公司犯偷税罪，判处罚金人民币四十万元，于判决生效之日起三个月内缴纳。
二、被告人周某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年；犯偷税罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自一九九九年九月十六日起至二○○九年九月十四日止。罚金于判决生效之日起三个月内缴纳。)
三、被告人殷某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○一年二月五日起至二○一二年二月四日止。罚金于判决生效之日起三个月内缴纳。)
四、被告人张某乙犯偷税罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起三个月内缴纳。)
五、违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高某人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长薛振
代理审判员费晔
代理审判员左学静
二○○二年七月十五日
书记员沈言
书记员李姝
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