抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：商某，男，X年X月X日出生，汉族，个体业主，住（略）。
委托代理人：薛彪，系辽宁名崛律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：赵某，男，X年X月X日出生，汉族，个体业主，住（略）。
委托代理人：曹慧君，系辽宁子耕律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）：（略）民委员会。
法定代表人：夏某丙，该村民委员会主任。
委托代理人：夏某丁，男，X年X月X日出生，汉族，系该村民委员会支部书记，住（略）。
商某与赵某、（略）民委员会（以下筒称村委会）承包合同纠纷一案，义县人民法院于2009年2月12日作出（2008）锦义民九初字第X号民事判决，赵某不服，提出上诉。锦州市中级人民法院于2009年7月10日作出（2009）锦民二终字第X号民事判决，商某不报，向锦州市人民检察院提出申诉，该院立案审查后提请辽宁省人民检察院抗诉。辽宁省人民检察院于2010年8月25日作出辽检民抗（2010）X号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2010年9月29日作出（2010）辽立一民抗字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员贾力、潘松出庭。申诉人商某及委托代理人薛彪，被申诉人赵某的委托代理人曹慧君，被申诉人村委会的委托代理人夏某丁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2008年4月1日，一审原告商某起诉至义县人民法院称，2003年6月18日商某与村X村蔬菜农贸批发市场土地对外招商某包合同书，商某便投资经营该市X村委会将商某诉至法院，要求解除合同，被依法驳回。2008年3月27日商某得知村委会与赵某签订了承包协议，故请求法院判令该协议无效，并要求继续履行原合同。村委会辩称，商某与赵某有抵押协议，依该协议商某退出该市场的经营。赵某辩称，2006年6月10日赵某与商某签订了抵押协议，并经村委会同意，该协议合法有效。商某退出该市X村委会与赵某签订的承包协议，该承包协议合法有效。
义县人民法院一审查明，2003年6月18日，村委会与商某签订了《边门子村蔬菜农贸批发市场对外招商某包合同书》，甲方边门子村委会，乙方商某。合同约定：村委会提供14亩市场用地承包给商某(包括土地使用权、市场经营权)，期限三十年，每年每亩承包费200元，总计84，000元。此款商某应于签订合同之日起一次付清。承包期内商某添置的固定资产归商某所有。商某于2003年12月15日在市场用地范围内建筑办公用房六间并办理了房照，2003年8月15日办理了土地使用证，2003年12月12日办理了市场登记证，因未年检被吊销。2006年3月商某与赵某签订了联营协议，商某以边门子市场办公室六间及14亩市场占地承包权为联营条件。协议约定：赵某以建立电子秤、市场围墙等资金投入和市场经营业务管理为联营条件。协议联营期限至2026年12月31日止。协议签订后双方共同经营了一段时间。2006年6月10日经村委会同意，商某与赵某签订抵押协议：“商某欠赵某现金5万元、定秤现金3万元，定于2006年7月10日前还清，商某愿以边门子蔬菜市场土地承包权和办公室六间做抵押。如到期不如数还清此款，商某将自动退出，把土地承包权和办公室六间抵顶赵某欠款。”此协议盖有村委会公章以及证明人李兴利和夏某丁签字。2006年7月14日商某向村委会交了84，000元承包费。2006年10月，村委会诉商某承包合同纠纷一案，因村委会与商某解除承包合同的理由不充分被义县法院驳回。2006年11月，商某起诉赵某要求解除双方的联营协议，义县法院于2007年4月4日作出(2006)锦义民城初字第X号民事判决，解除商某与赵某的联营协议。2007年12月3日，村委会与赵某就本案争议的批发市场签订了协议书，将市场经营及土地承包权发包给赵某。商某请求判令村委会与赵某所签订的承包协议无效，并继续履行原合同。
义县人民法院一审认为，依法成立的合同合法有效，法律应予保护。商某、村委会双方于2003年6月18日签订的《边门子村蔬菜农贸批发市场土地对外招商某包合同书》，是双方真实意思表示，符合法律规定，该合同合法有效。2006年村委会起诉商某要求解除双方的承包合同已被驳回。2007年商某与赵某之间的联营协议被判决予以解除。至此，该争议市X村委会承包合同未予解除的情况下，理应由商某继续经营管理，其用地使用权、承包权归商某所有。村委会未经商某同意将该市场用地及经营权重新发包给赵某于法无据，违反了合同法的相关规定，侵犯了商某的合法权益。因此，商某请求村委会与赵某之间签订的合同无效之主张，应予支持。义县人民法院作出（2008）锦义民九初字第X号民事判决：村委会与赵某于2007年12月3日签订的协议书无效。案件受理费100元由村委会负担。
赵某不服一审判决，向锦州市中级人民法院提起上诉称，2006年6月10日商某与赵某签订了协议，约定了商某退出市X村委会认可。该协议成就后赵某正式接管市场，转让行为已经完成。赵某与村委会签订的承包协议合法，应予保护。商某答辩称,原判正确，应维持。村委会答辩称，原判错误，赵某与村委会签订的承包协议合法，是三方的真实意思表示。
锦州市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明,2007年12月3日，村委会与锦州鑫宜公司负责人签订了《协议书》。该协议载明：为了更好的发展边门子村蔬菜批发市场，鉴于该市场原经营者商某经营管理不善，已经将市场土地承包权（包括办公室6间）抵押给赵某，赵某本人向村X村委会依据抵押协议将市场的经营权及土地承包权直接转包到锦州鑫宜公司赵某名下，村委会经过协商某且审核了赵某与商某之间的抵押协议，同意将边门子村蔬菜批发市场的经营及土地承包权转包给锦州鑫宜公司。双方约定：“1、有关边门子村蔬菜批发市场原经营者商某因该市场的事项产生的所有争议以及产生的后果全部由锦州鑫宜公司以及赵某负责；2、如果商某因为转包该市场而起诉，赵某将代理边门子村作为诉讼代理人；3、因为诉讼而产生的一切费用或者赔偿责任等，也由锦州鑫宜公司以及赵某个人全部承担，边门子村不担负任何因此引起的经济责任以及不良后果。”又查，义县人民法院（2006）锦义民九初字第X号民事判决以“被告商某与案外人（赵某）所签订过的抵押借款协议系经原告边门子村委会同意，被告商某的行为不够成违约”，故驳回了村委会要求与商某解除承包合同的诉请。
锦州市中级人民法院二审认为，本案争议焦点是，赵某与村委会签订的《协议书》是否有效。2007年12月3日赵某与村委会签订的《协议书》，是在赵某与商某于2006年6月10日签订的《抵押协议》基础上形成的，并经村委会同意，不存在将该市场用地及经营权重新发包的问题，而是村委会以书面形式，认可商某将蔬菜批发市场土地经营权转让给了赵某，其行为并不违反法律的强制性规定。且商某与村X村蔬菜农贸批发市场对外招商某包合同书》和赵某与商某签订的经村委会同意的《抵押协议》，已经义县法院(2006)锦义民九初字第X号民事判决予以确认，所以赵某与村委会签订的转包《协议书》中有关土地转包的内容亦是有效的。关于赵某所提“2006年6月10日商某与赵某签订的协议约定了商某退出市场经营的条件，该协议经过村委会的认可。该协议成就后，赵某正式接管市场，商某转让市场经营权的行为已经完成。而后与村委会签订了该市场的承包协议。其协议的内容是当事人的真实意思表示，且符合法律规定，应当得到法律保护”的上诉理由，经查属实，应予支持。原审以“该争议市X村委会之间承包合同未予解除的情况下，理应由商某继续经营管理，其用地使用权、承包权归商某所有。村委会未经商某同意将该市场用地及经营权重新发包给赵某于法无据，违反了合同法的相关规定，侵犯了商某的合法权益”为由，认定赵某与村委会于2007年12月3日签订的《协议书》无效不妥，该判决因缺乏事实和法律依据，应予纠正。锦州市中级人民法院作出（2009）锦民二终字第X号民事判决：村委会与赵某于2007年12月3日签订的协议书有效。一、二审案件受理费共计200元，由商某负担。
辽宁省人民检察院抗诉认为，锦州市中级人民法院(2009)锦民二终字第X号民事判决适用法律确有错误。
(一)村委会在未与商某协商某除或终止双方业已签订的承包合同书的情况下，又将其承包经营权转让给他人的事实行为，并不产生法律上的效力。
商某与村委会于2003年6月18日签订的边门子村蔬菜农贸批发市场对外招商某包合同书，是当事人双方真实意思表示，该合同合法有效，双方应按合同的约定享有权利和承担义务。该合同明确约定商某对该农贸批发市场的承包期为30年，合同第三条也同时约定：此合同未到期之前村委会不得以任何理由和借口终止合同，这也是村委会应履行的约定义务。村委会作为发包方在无法定或约定终止合同条件存在的情况下，就不能单方终止或解除原承包合同的履行，更不应在尚未解除原承包合同的情况下重新发包给他人。2006年10月，村委会起诉并提出解除与商某签订的承包合同的主张，已被义县人民法院予以驳回；2007年12月3日，村委会在原承包合同期限未满和未经法定或约定解除程序予以解除的前提下，又将该争议市场的承包经营权发包给他人，侵害了原承包人的合法权益，同时也违背了合同法的根本原则，因此，村委会对该争议市场承包经营权进行重新发包的行为并不产生法律上的效力。
(二)终审法院以赵某与商某签订的《抵押协议》为依据，认定村委会与赵某签订的《协议书》有效，系认定民事行为是否有效确有错误。
其一，村委会尽管同意和认可赵某与商某签订的《抵押协议》，但该抵押协议只是赵某与商某处理各自民事权利和义务的一种约定，该约定在形式上只是对抵押协议的相对人产生法律效果，而村委会作为第三方在未与商某直接协商某除与商某签订的原承包合同的情况下，以《抵押协议》为依据对争议市场重新发包的行为违反了合同的相对性原则。因而其将争议市场的承包权又发包给赵某经营并不产生法律上的效力。
其二，商某用于抵押的土地承包经营权和六间房屋，因不符合《农村土地承包法》规定的条件和要求，该抵押不应视为有效。《农村土地承包法》第四十九条规定：“通过招标、拍某、公开协商某方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”《辽宁省实施中华人民共和国农村土地承包法办法》第十三条规定，以其他方式承包的农村土地，其土地承包经营权在承包期内以转让、出租、入股、抵押或者其他方式进行流转的，流转前，应当办理土地承包经营权证或者林权证。上述法律法规已经阐明，经依法登记并取得土地承包经营权证书的方能以抵押方式对其所承包的土地进行流转，而本案卷宗并未记载商某用于抵押的边门子蔬菜市场的土地承包经营权已经在相关部门登记并取得了土地承包经营权证的证据，其抵押流转的前提必然受到法律的限制，因其不符合《农村土地承包法》的有关规定，因而该抵押不应视为有效。
其三，赵某与商某签订的《抵押协议》因违背《担保法》的相关规定和要求，因而进一步证明该《抵押协议》无效。
商某以边门子村蔬菜批发市场土地承包权和6间房屋等不动产作抵押用以偿还欠款，根据《担保法》第四十一条、第四十二条的规定，商某与赵某签订的《抵押协议》必须办理抵押登记，方能生效，依法登记是本案抵押权生效的必备要件。而商某用于抵押的承包权及房屋等不动产并未依法办理抵押登记手续，其《抵押协议》约定的条款对双方并不产生法律上的效力。
同时，《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第五十七条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。”上述规定表明，法律已经作出了禁止“流质契约”的规定，流质契约，是指转移抵押物所有权的预先约定。商某与赵某抵押协议中“到期不如数还清此款，把土地承包权、办公室六间抵欠赵某的欠款”之内容，属于流质契约的约定，因而是无效的。二审以赵某与商某签订的《抵押协议》为依据，认定村委会与赵某签订的《协议书》有效，系认定民事行为是否有效确有错误。
本院再审过程中商某称，1、原判认定商某登记证被吊销属于事实认定错误；原判认定解除联营合同时间是06年8月11日错误，实际时间是在商某诉赵某诉讼过程中；认定抵押协议已经被义县法院2006年X号民事判决予以确认错误，该判决只是认定该协议客观存在，并认定该协议村委会同意。2、商某的诉讼请求既有诉讼根据又有法律依据，应予支持。商某与村委会的合同合法有效，双方具有相应行为能力，意思表示真实清楚，且协议的签订履行并不违反法律和社会公共利益。因此商某的合同是有效的，赵某与村委会的合同是无效的。商某对有效的合同要求继续履行，应予支持。
赵某辩称,2006年6月10日，商某与赵某签订了协议书，协议书中清楚写明，商某如果到期未还款，那么商某将退出市场经营。这是商某对自己市场经营权的处分，且经过了发包人村委会的同意。这个协议是一个附条件生效的协议，商某到期未还款，赵某已经代替商某成为市X村委会的协议自然解除。法律规定合同一方经对方许可，可以将合同权利义务转让给第三人。本案中在经村委会同意后，商某可以将合同的权利义务转让给赵某。义县法院解除联营协议的判决对协议解除后的善后事宜并没有处理，现在也没有证据证明应是赵某退出市场经营。义县法院解除承包合同的判决，虽然被驳回了，但驳回之后商某自动与赵某签订了协议（即到期不还款则退出市场经营）。商某确实已经取得了房屋所有权和土地所有权的问题，也因此使抵押协议有效。对方以担保法抵押登记的相关法律主张抵押无效，但本案不属于应进行抵押登记的范围。没有证据证明抵押协议是被胁迫的，村委会作为发包方可以在任何时间确认同意。因为商某退出市X村委会有权将市场经营权发包给任何人，赵某与村委会的合同有效。
村X村委会与商某签订30年的承包合同，但事实上商某没有经济实力，勉强维持了两年的经营。商某提出与赵某合作，村委会是支持的。但其后两人出现矛盾，赵某退出。因为债务关系，商某通过村委会同意，将市场的经营权抵押给赵某。商某不但未给村里带来效益，反而欠很多人债务。根据以上事实，村委会为了对百姓负责，必须维护现有市场的正常运作。二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，关于村委会在未与商某协商某除或终止双方承包合同的情况下又将承包经营权转让赵某是否产生法律效力的问题。村委会与商某签订的承包合同虽然约定此合同未到期之前村委会不得以任何理由和借口终止合同。这只是约定村委会不得单方解除合同，并未排除双方协商某除或经对方许可，将合同权利义务转让给第三人。在合同履行过程中，商某与赵某签订《协议》，约定了商某退出市场经营、把市场经营权抵顶给赵某的条件。该协议经过村委会认可，在协议约定的条件成就后，相当于商某经村委会许可，将合同权利义务转让给赵某。该转让行为不违反法律规定，赵某据此与村委会又签订承包合同应当合法有效。检察机关的此点抗诉理由不能成立，本院不予支持。关于赵某与商某签订的《协议》的效力问题。《协议》约定：“商某欠赵某现金5万元、定秤现金3万元，定于2006年7月10日前还清，商某愿以边门子蔬菜市场土地承包权和办公室六间做抵押。如到期不如数还清此款，商某将自动退出，把土地承包权和办公室六间抵顶赵某欠款。”此《协议》可以理解为两部分内容，一是如到期不如数还清此款，商某将自动退出，二是把土地承包权和办公室六间抵顶赵某欠款。第一部分内容自动退出市场经营不违反法律禁止性规定，应当认定有效。第二部分把土地承包权和办公室六间抵顶赵某欠款因违反法律禁止“流质契约”的规定，应当认定无效。检察机关对此部分的抗诉理由成立，本院予以支持。但此部分内容无效并不影响第一部分有效约定，也不影响村委会与赵某双方承包合同的效力，原二审判决判定村委会与商某于2007年12月3日签订的协议书有效正确，应予维持。商某在诉争标的上的投入等权利，可以通过另案诉讼来解决。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
维持锦州市中级人民法院（2009）锦民二终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长张云涌
审判员许晓东
代理审判员韩岩
二0一一年五月三十日
书记员李雪
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