上诉人（原审原告）何某。
委托代理人李某某。
委托代理人张某丙。
被上诉人（原审被告）广西南宁诠佳清洁服务有限公司。
法定代表人梁某，总经理。
委托代理人梁某。
被上诉人（原审被告）广西盛信物业管理有限公司。
法定代表人黄某，总经理。
被上诉人（原审被告）广西盛信物业管理有限公司南宁分公司。
负责人陆某，总经理。
上述两被上诉人共同委托代理人王溪蔓。
上诉人何某与被上诉人广西南宁诠佳清洁服务有限公司(以下简称诠佳公司)、广西盛信物业管理有限公司（以下简称盛信公司）、广西盛信物业管理有限公司南宁分公司（以下简称盛信公司南宁分公司）因劳动争议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）西民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月25日受理后，依法组成合议庭，并于2011年9月26日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人何某的委托代理人张某丙、李某某，被上诉人诠佳公司的委托代理人梁某，被上诉人盛信公司及盛信公司南宁分公司的共同委托代理人王溪蔓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：何某于2007年5月18日到盛信南宁分公司从事仓库保安工作，双方未签订书面合同，自同年7月起何某被安排到广西区电信有限公司南宁分公司从事楼层清洁工作直至同年12月31日。
2008年1月1日，诠佳公司与何某签订《劳动合同书》一份，约定何某月工资为580元，期限自2008年1月1日至2008年12月31日。2009年2月10日，双方又签订《劳动合同书》一份，约定何某月工资为670元，期限自2009年2月10日至2009年12月31日。自2008年1月1日至2009年12月31日，何某均由诠佳公司安排到广西区电信有限公司南宁分公司从事楼层清洁工作。
2010年4月，何某因与诠佳公司、盛信南宁分公司发生劳动争议向市劳动仲裁委申诉，请求由两公司共同：1、支付2009年1月1日至2月9日未签订劳动合同的双倍工资1235元；2、支付终止劳动合同经济补偿金2010元和额外经济补偿金2010元；3、补缴2007年5月至2009年12月的养老、医某、工伤、生育保险费；4、赔偿失业金9288元；5、支付2008年未休年度带薪假期工资481.5元及经济补偿金120元；6、支付2007年双休日加班工资1680元及经济补偿金420元、2008年1月至2009年12月双休日加班工资6406.4元及经济补偿金1601.6元。市劳动仲裁委经审理后于2010年9月17日作出南劳仲裁字[2009]X号仲裁裁决，以何某已超法定退休年龄、不符合劳动者条件为由驳回其全部仲裁请求。何某不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼并提出如上诉请。
另查明，何某在盛信南宁分公司及诠佳公司工作期间，两公司均未为何某缴纳失业保险费。何某于仲裁审理过程中自述其因与诠佳公司劳动合同到期而主动终止劳动关系。
还查明，盛信公司于2002年2月28日成立，其经营范围包括家政服务、干洗服务、保洁用品、绿化产品等。盛信南宁分公司系盛信公司下属分公司，不具备独立法人资格。诠佳公司于2004年12月17日成立，其经营范围包括住宅小区、商某、写字楼卫生保洁服务。盛信南宁分公司分别于2007年1月1日、2008年1月1日、2009年1月1日与诠佳公司签订《清洁卫生、绿化养护合同书》、《清洁卫生、绿化养护业务承揽协议》、《保洁服务协议书》，将广西区电信有限公司南宁分公司所辖各模块局、机房的物业清洁工作承包给诠佳公司。
一审法院认为：关于何某与盛信南宁分公司、诠佳公司是否存在劳动关系的问题。何某于X年X月X日出生，其虽于2005年1月16日已年满法定退休年龄，但并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，何某仍符合劳动者条件，故2007年5月18日至同年12月31日，2008年1月1日至2009年12月31日何某与盛信南宁分公司、诠佳公司分别存在劳动关系。
关于双倍工资差额。何某与诠佳公司于2009年1月1日原劳动合同期限届满后，未当即续签书面劳动合同，诠佳公司使用何某劳动至2009年2月10日方与何某续签书面劳动合同，故2009年1月1日至2009年2月9日何某与诠佳公司形成事实上的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，诠佳公司应向何某支付2009年2月1日至2009年2月9日两倍工资差额201元（670元/月÷30天/月×9天）。
关于经济补偿金和额外经济补偿金。何某与盛信南宁分公司未签订书面劳动合同亦未约定劳动期限，双方事实劳动关系因何某于2008年1月1日另与诠佳公司建立劳动关系而终止，故何某要求盛信南宁分公司、盛信公司支付上述款项不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，不予支持。至于2009年12月31日何某与诠佳公司劳动合同期满后双方劳动关系终止，诠佳公司未能举证证实其维持或者提高劳动合同约定条件要求何某续订劳动合同而何某不同意续订，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项，诠佳公司应向何某支付经济补偿金1340元（670元×2），何某另主张额外经济补偿金缺乏依据，不予支持。
关于失业金损失。盛信南宁分公司、诠佳公司虽未为何某缴纳失业保险费，但何某因其本人意愿而终止劳动关系，不符合《失业保险条例》第十四条、《失业保险金申领发放办法》第四条规定的领取失业保险金的法定条件，其主张盛信南宁分公司、诠佳公司赔偿失业保险金损失，没有事实及法律依据，亦不予支持。
关于2008年未休年度带薪假期工资及经济补偿金。依照《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条的规定，劳动者累计工作满1年即可享受带薪年假，何某自2007年5月18日起连续在盛信南宁分公司、诠佳公司工作，故自2008年5月18日起何某即可享受带薪假期。何某2008年度可享受带薪假期5天，诠佳公司未安排何某休假，依照《职工带薪年休假条例》第五条的规定，扣除诠佳公司已正常发放的工资，其还向何某补充支付年休假工资报酬266.67元（580元/月÷21.75天/月×5天×200%）。诠佳公司未支付何某年休假工资报酬，依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，其尚应向何某支付年休假工资报酬25%的经济补偿金即66.67元（266.67元×25%）。
关于双休日加班工资及经济补偿金。何某主张在盛信南宁分公司、诠佳公司工作期间存在双休日加班但未能举证证实，盛信南宁分公司、诠佳公司对此亦不予认可，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，何某应承担举证不能的后果，对其要求盛信南宁分公司、诠佳公司支付2007年双休日加班工资1680元及经济补偿金420元、2008年1月至2009年12月双休日加班工资6406.4元及经济补偿金1601.6元的请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条第一款，《失业保险条例》第十四条第（二）项，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条之规定，判决：一、诠佳公司支付何某2009年2月1日至2009年2月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额201元；二、诠佳公司支付何某2008年度年休假工资报酬266.67元及经济补偿金66.67元；三、诠佳公司支付何某终止劳动关系经济补偿金1340元；四、驳回何某的其他诉讼请求。案件受理费10元（何某已预交），由诠佳公司负担。
上诉人何某上诉称：请求：1、依法撤销(2010)江民一初字第X号第一项民事判决；2、依法判令三被上诉人支付何某从2009年2月1日至2009年2月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额277元；3、判令三被上诉人向何某支付违法解除或者终止劳动合同的赔偿金2680元、失业金损失9288元、双休日加班工资及赔偿金x元。4、判令三被上诉人承担本案的一切诉讼费用。事实与理由：根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]X号)第二条，日工资的计算公式为月工资收入÷月计薪天数，而月计薪天数=(365天—104天)÷12月=21．75天，依照《劳动合同法》第八十一条第一款的规定，诠佳公司应向上诉人支付2009年2月1日至2009年2月9日两倍工资差额277元(670元／月÷21．75天／月X9天)。二、原判决认定诠佳公司违法终止劳动合同的事实，并在第三项判决支付经济补偿金，但并未根据《劳动合同法》第八十七条判令诠佳公司按照第四十七条经济补偿标准的二倍支付赔偿金2680元(1340元X2)。三、何某并非因本人意愿而终止劳动关系，而是因诠佳公司降低劳动待遇而被迫终止劳动关系。原判决认定“原告于仲裁审理过程中自述其因与诠佳公司劳动合同到期而主动终止劳动关系”，由于并非一审庭审中的自认，为孤证且未经质证，不应直接认定何某因本人意愿而终止劳动关系。相反，由于诠佳公司未能举证证实其维持或者提高劳动合同约定条件要求何某续订劳动合同而被上诉人不同意续订，诠佳公司系违法终止合同行为，恰恰证明何某非因本人愿意而终止劳动关系，因此，根据《广西保险办法》第三十六条，因诠佳公司未为何某交纳社会保险，致使何某在失业后不能享受失业保险待遇，被上诉人应承担赔偿损失责任。赔偿标准为何某应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍，经计算为9288元。四、何某在诠佳公司工作期间存在双休日加班的事实并有证据证实，2007年双休日加班32天，2008年双休日加班104天，故根据《劳动法》第四十四条、第九十四条，三被上诉人应向何某支付2007年双休日加班工资1608元及赔偿金420元，2008年加班工资6406．4元及赔偿金1601．6元，合计x元。综上所述，请求法院查清事实，依法支持何某的上诉请求。
被上诉人诠佳公司答辩称：一、一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(三)》第七条认为上诉人仍符合劳动者条件是错误。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条规定针对的是已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，应当按劳务关系处理，并不适用本案上诉人的情形。本案上诉人自2005年1月已达到法定退休年龄，根据国务院颁布的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据国家相关规定，女工人的法定的退休年龄是年满50周岁。正因为上诉人已达到退休年龄，2007年5月，上诉人到盛信公司应聘时，提供了虚假的身份证，虚构虚假年龄，导致盛信公司在办理其缴纳社会保险手续时因身份情况不明不能办理，后查实年龄后也不能办理社保缴纳手续，故终止了用工关系。2008年1月起上诉人虽与诠佳公司签订了劳动合同，因其真实年龄已达53岁，超过了女职工法定的退休年龄，因此其从来没有缴纳社保记录，依照国家的有关规定，社保经办机构也不同意为其缴纳社会保险。因上述本人的原因不能办理社保补缴手续，依据目前的社保相关法律规定及政策，其不可能依法享受养老保险待遇或领取退休金。一审法院认为，根据该司法解释第七条规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，应当按劳务关系处理，若招用没有依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，不管年龄多老，就应当按劳动关系处理，如果按照一审法院的这种理解，上诉人将终身具备劳动者资格，这与我国相关法律法规及政策是相冲突的。根据国务院颁布的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，上诉人与答辩人只能存在劳务关系，不适用《劳动合同法》的相关规定，其要求支付未签劳动合同的双倍工资、带薪年休假、终止劳动合同经济补偿金、赔偿失业金等没有法律和事实依据。二、上诉人要求支付2009年2月1日至2月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，退一步来说，即使存在劳动关系，也已超过申请劳动仲裁的一年的法定时效，故也不应予以支持。三、上诉人已经休完了2008年、2009年的带薪年休假，一审法院没有查清该事实，应予以纠正。四、答辩人依法终止了与上诉人的劳务关系，一审法院判决支付终止劳动关系经济补偿金是错误的，上诉人要求终止劳动关系的赔偿经没有依据，应予以纠正。2009年12月，答辩人在维持了合同约定的条件愿意与上诉人续订劳动合同，而上诉人不愿续签。即使被认定为劳动关系，依据《劳动合同法》第四十六条第五款的规定，因上诉人不同意续签，不需要支付终止劳动关系的经济补偿金。何某，上诉人是达到退休年龄的人员。因此，上诉人的该诉求不应得到支持。五、上诉人要求答辩人赔偿失业金损失没有依据。首先，因上诉人是已经达到法定退休年龄人员，应该退出劳动岗位，没有资格享有失业金待遇。第二，上诉人此前从来没有缴纳过社保，依据现有法律法规规定，不能补缴及享有失业保险待遇。第三，上诉人在答辩人同意续聘并维持原有待遇的情况下，其自愿终止与答辩人的劳务关系，即使按照劳动关系处理，依法也不能享受失业金待遇。六、要求支付加班费没有法律和事实依据。上诉人在上班期间，均依法休假，没有在双休日或节假日加过班，要求支付双休日加班费无事实依据。综上所述，上诉人诉讼请求没有法律和事实依据，请二审法院查实并依法纠正。
被上诉人盛信公司及盛信公司南宁分公司答辩称：一、上诉人与答辩人不存在劳动用工关系，其要求答辩人支付工资和经济补偿金、赔偿失业金等诉求没有法律依据和事实依据。自2008年元月起，答辩人与诠佳公司分别签订《清洁卫生、绿化养护合同协议》、《清洁卫生、绿化养护业务承揽协议》和《保洁服务协议书》，约定将特定物业范围内的保洁等专业业务分包给诠佳公司，由答辩人支付服务费用，诠佳公司自行承担保洁人员的用工责任，双方已按照上述劳务合同的约定履行相应义务。上诉人是诠佳公司聘用人员，与答辩人不存在用工关系。答辩人无须向上诉人承担任何某任。二、一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(三)》第七条上诉人仍符合劳动者条件是错误。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条规定针对的是已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，应当按劳务关系处理，并不适用本案上诉人的情形。本案上诉人于2005年1月已达到法定退休年龄，根据国务院颁布的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据国家相关规定，女工人的法定的退休年龄是年满50周岁。正因为上诉人已达到退休年龄，2007年5月，上诉人到盛信公司应聘时，提供了虚假的身份证，虚构虚假年龄，导致盛信公司在办理其缴纳社会保险手续时因身份情况不明不能办理，后查实年龄后也不能办理社保缴纳手续，故终止了用工关系。2008年1月起上诉人虽与诠佳公司签订了劳动合同，因其真实年龄已达53岁，超过了女职工法定的退休年龄，因此其从来没有缴纳社保记录，依照国家的有关规定，社保经办机构也不同意为其缴纳社会保险。故上诉人与诠佳公司只能存在劳务关系，不适用《劳动合同法》的相关规定，其要求支付未签劳动合同的双倍工资、带薪年休假、终止劳动合同经济补偿金、赔偿失业金等没有法律和事实依据。三、上诉人已经休完了2008年、2009年的带薪年休假，一审法院没有查清该事实，应予以纠正。上诉人在2008年2月23日至29日期间休完2008的带薪年休假，在2009年8月15日至23日期间休完了2009年的带薪年休假。四、诠佳公司依法终止了与上诉人的劳务关系，一审法院判决支付终止劳动关系经济补偿金是错误的，应予以纠正。2009年12月，诠佳公司在维持了合同约定的条件下愿意与上诉人续订劳动合同，而上诉人不愿续签。即使被认定为劳动关系，依据《劳动合同法》第四十六条第五款的规定，因上诉人不同意续签，不需要支付终止劳动关系的经济补偿金。何某，上诉人是达到退休年龄的人员。因此，上诉人的该诉求不应得到支持。五、要求支付加班费没有法律和事实依据。上诉人在上班期间，均依法休假，没有在双休日或节假日加过班，要求支付双休日加班费无事实依据。综上所述，上诉人诉讼请求没有法律和事实依据，应予以驳回。
双方当事人争议焦点：一、何某于2005年1月16日达到法定退休年龄后与诠佳公司存在的是劳动关系还是劳务关系二、诠佳公司支付何某从2009年2月1日至2009年2月9日期间未签订劳动合同的二倍工资应为多少三、诠佳公司是否存在违法解除或终止与何某劳动合同情形，应否向何某支付赔偿金2680元四、何某要求诠佳公司赔偿失业金损失9288元、双休日加班工资及赔偿金x元有何某实和法律依据五、盛信公司及盛信南宁分公司应否对诠佳公司的赔偿责任负连带责任
诠佳公司在二审中提交下列证据：证据一《关于将何某的工作岗位调整到琅东电信第二枢纽大楼的函》，证明是何某在合同到期后不愿意续签合同；证据二2008年1月至2009年12月的楼宇服务员考勤表复印件，2008年2月份何某休假五天，2009年8月份何某休假五天，这两份考勤表证明何某在此工作期间已经休了年休假和双休日。
何某质证认为，对于证据一真实性有异议，该函上系何某签名，何某不同意调动工作，何某是文盲，不排除诠佳公司胁迫诱导何某签名；对证据二的真实性有异议，且不属于新证据。
盛信公司及盛信南宁分公司质证认为，对证据一、二的真实性予以认可。关于证据一，此前诠佳公司已经通知何某进行工作调整，但何某没有去，所以才有了这份函，诠佳公司是愿意与其续签合同的，是何某不愿意续签。关于证据二，何某在双休日没有加班，而且其年休假已经休完，考勤表上也有何某本人打勾确认。我方提供的工作记录与诠佳公司提交的考勤表是一致的。
本院认证认为，对诠佳公司提供的证据一有何某签字，本院对其真实性予以确认。证据二不是新证据，不予认定。
二审另查明，2009年12月31日，诠佳公司向何某发出《关于将何某的工作岗位调整到琅东电信第二枢纽大楼的函》，内容为何某：我公司与您的劳动合同于二00九年十二月三十一日到期，关于劳动合同续签问题，我公司提出：因业务调整，公司拟安排您到琅东电信第二枢纽大楼从事保洁工作，劳动薪酬、劳动时间等仍按原劳动合同约定执行。请您在签收本函之日起5日内回复我公司，如您同意我公司的意见，我公司将与您续签劳动合同。何某在该函件上签名并签上“不同意”。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：关于何某于2005年1月16日达到法定退休年龄后与诠佳公司存在的是劳动关系还是劳务关系问题。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。何某虽已达到退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金，不能按劳务关系处理。再者，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者有下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；……”以上法律均无规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止条件，因此，本院认定何某于2005年1月16日达到法定退休年龄后与诠佳公司存在的是劳动关系。关于二倍工资问题。诠佳公司与何某签订劳动合同已于2008年12月31日届满，但诠佳公司从2009年1月1日至2009年2月9日期间仍继续用工，未签订劳动合同，诠佳公司应向何某支付从2009年2月1日至2009年2月9日二倍工资差额。何某主张按每月21.75天计薪正确,但从2009年2月1日至2009年2月9日共9天中要扣除3天法定休息日,按此计算得出的金额比一审判决的少,一审判决诠佳公司支付二倍工资差额201元,诠佳公司未上诉,本院予以维持。关于诠佳公司是否存在违法解除与何某的劳动关系问题。双方劳动合同期满后，诠佳公司维持原劳动合同约定条件要求与何某续签合同，何某不同意，双方才解除劳动关系，诠佳公司不存在违法解除，不应向何某支付经济补偿金。基于一审判决诠佳公司支付何某经济补偿金1340元，诠佳公司未提起上诉，本院予以维持。根据上述理由，何某还要求支付赔偿金2680元无依据，本院亦不予支持。关于失业金损失问题。由于何某不同意续签劳动合同，不符合领取失业保险金的法定条件，故何某要求赔偿失业金损失本院亦不支持。关于双休日加班工资及赔偿金问题。何某主张加班费，但未就加班事实进行举证，本院不予采信。何某主张其与盛信公司、盛信公司南宁分公司之间系劳务派遣关系，但也未举证证实，本院也不予采纳，对其要求盛信公司、盛信公司南宁分公司承担连带赔偿责任，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人何某负担。
本判决为终审判决。
审判长张雪梅
审判员邓杰
代理审判员王瑛瑛
二○一一年十月二十八日
书记员罗世民
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