上诉人（原审被告）胡某。
上诉人（原审被告）何某。
上诉人（原审被告）韦某。
上诉人（原审被告）欧某。
上诉人（原审被告）蒙某。
上诉人（原审被告）林某。
上诉人（原审被告）陈某。
上诉人（原审被告）赵某。
八上诉人的共同委托代理人黄映彬。
八上诉人的共同委托代理人刘莉。
被上诉人（原审原告）施某丙。
被上诉人（原审原告）施某丁。
两被上诉人的共同委托代理人葛衍修。
上诉人胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某因与被上诉人施某丙、施某丁建筑工程施某合同纠纷一案，不服宾阳县人民法院（2011）宾民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月20日受理后，依法组成合议庭，并于2011年9月5日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行调查、辩论和调解。上诉人何某、韦某、蒙某、林某及其与上诉人胡某、欧某、陈某、赵某的共同委托代理人黄映彬，被上诉人施某丙及其与被上诉人施某丁的共同委托代理人葛衍修到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认为，施某丙、施某丁与胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某于2007年11月21日签订的《建房协议书》虽是双方的真实意思表示，但因施某丙、施某丁不具备建筑施某企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施某合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，该《建房协议书》为无效合同。工程完工后，胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某已使用施某丙、施某丁建设的楼房，目前也没发现质量问题，按上述司法解释的第十三条规定，应视为施某丙、施某丁完成的工程质量合格。施某丙、施某丁请求胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某支付工程价款，依照上述司法解释的第二条的规定予以支持。《建筑工程建筑面积计算规范》关于雨蓬面积的计算属一般规范，即在没有约定的情况下的标准规范，现施某丙、施某丁与胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某自愿在《建房协议书》第一条中约定总造价以建筑物天面投影面积计算，该约定不违反法律的强制性规定，且是在此前提下约定了固定结算的单价，是双方协商确定的面积计算方法与结算单价的统一，并经双方在工程完工后结算确认，故胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某请求按投影面积的1/2计算，不予支持。由施某丙、施某丁出资增建第X层、第X层，按1-X层价格扣除每平方米450元成本外，利润按胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某65％，施某丙、施某丁35％比例分成也是双方真实意思的表示，该约定是双方在对工程投资与成本、投资与风险等情况综合考虑后确定的，该分成的约定应属于工程造价结算和支付的一种形式，不是施某丙、施某丁对被告胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某房屋所有权的分享，故胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某的相关意见，不予采信。考虑到胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某转让的4套房屋目前实得价款为x.25元，双方应按该数额进行分成，施某丙、施某丁要求按应得价款分成，不予支持。综上，胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某按每平方米450元计算应向施某丙、施某丁支付的工程价款为主体工程的造价x.50元+增加工程造价x元=x.50元；按分成约定向施某丙、施某丁支付的工程价款为x.25元-x元×35％=x元。上述两项合计x.50元，扣除胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某已支付现金x元和以X号房折抵的x元，胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某还应支付施某丙、施某丁x.50元。按《建房协议书》付款方式第2第3条规定，胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某可扣工程总造价的1％作质量保证金至竣工1年，从胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某2010年8月使用至今未满1年，现施某丙、施某丁要求全额支付，不予支持，应按双方结算的工程总造价x.50元扣除1％作质量保证金，该项为7163.81元。综上，目前胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某应支付给施某丙、施某丁的工程价款为x.50元-7163.81元=x.69元。按《建房协议书》规定，胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某应从其入住的2010年8月起3个月内即2010年11月前支付99％的工程款，否则按银行贷款利率支付利息，故施某丁、施某丙请求的利息应从2010年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施某合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一款的规定，判决：一、胡某、何某、蒙某、赵某仁、韦某、欧某、林某、赵某向施某丁、施某丙支付x.69元；二、胡某、何某、蒙某、赵某仁、韦某、欧某、林某、赵某自2010年12月1日起至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止按中国人民银行同期贷款利率向施某丁、施某丙支付本判决第一项款项的利息。案件受理费4553元，减半收取2277元，由施某丙、施某丁负担319元，胡某、何某、蒙某、赵某仁、韦某、欧某、林某、赵某负担1958元。
上诉人胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某上诉称：一、上诉人与被上诉人在建房协议中关于第6、X层利润分成的约定，不属于工程造价的约定，不能作为计算被上诉人应得工程价款的合同依据。1、建房协议书第一条对工程造价已作了明确的约定，即固定结算单价“每平方米450元”，该单价已充分考虑了施某方的成本和合理的利润，因为在签约当时，上诉人尚未取得第6、X层的任何某建审批手续，是否增建第6、X层仍未可知，如果按每平方米450元结算没有利润被上诉人不可能承建该工程。2、协议书其他约定的“甲方65%、乙方35%比例”明确表明是利润分成而非工程价款。被上诉人起诉时，其诉请亦明确为归还建房工程造价投资和转让房屋利润，说明被上诉人对该约定也是理解为因垫付工程启动资金及转让房屋而获得的利润，而非一审判决所认定的“工程造价支付的一种形式”。3、协议书付款方式第2款约定“工程竣工后三个月，甲方除按工程总造价扣除1%的质量保证金外，余款应算给乙方”。一审判决在扣除1%的质保金时，并未将35%的利润视为工程价款并扣除质保金，这显然与其认定35%的利润属于工程价款前后矛盾。二、建房协议关于利润分成的约定，为无效条款，被上诉人不能据此主张利润分成。首先，被上诉人不具备建设工程施某资质，因此双方签订的建房协议属无效合同，关于利润分成的约定作为合同中的一个条款，亦属无效条款。其次，利润分成的约定，其本质是由上诉人出地、被上诉人出钱共同投资、共担风险、共享收益的合作开发房地产的约定，由于上诉人和被上诉人均不具备开发销售房地产的资质，该条款的约定也是无效的。再次，第6、X层为八上诉人共有财产，建房协议上约定将6、X层售房所得利润的35%给被上诉人，属于处分共有财产的约定，应当经全体财产共有人的同意，但建房协议仅有六人签字，共有人陈某、韦某未签字，事后该二人也未同意利润分成的约定，该分成约定因未获全体共有人同意而无效。因此，被上诉人不能依据建房协议的约定主张利润分成。此外，被上诉人承建的房屋未经验收合格，该楼房至今未能办理权属登记，上诉人无权将房屋出售他人。现上诉人售房所得款项，随时可能因无权出售而被要求返还，所谓售房所得利润并不存在。同时，一审判决认定的6、X层售房所得的x.25元，是包括了出售一楼四间杂物房的所得x元，而并非全部是6、X层售房所得，即使要分利润，也应当将杂物房的部分予以扣除。三、双方关于工程价款的结算有误，应当予以纠正。建房协议为无效合同，其中关于建筑面积的约定亦是无效的，在合同无效的情况下，应当参照《建筑工程建筑面积计算规范》来计算建筑面积。其次，按《建筑工程建设面积计算规范》的规定及建筑工程面积计算的惯例，阳台应按水平投影的二分之一计算建筑面积，而不能按全部计算。再次，即使按建房协议约定的以建筑物天面投影计算，但雨蓬是建筑的附属物，并非建筑物本身，不应将雨蓬的面积计算建筑物天面的面积并据此计算工程价款。事实上，上诉人所支付的工程款已超过据实计算的应付工程款。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。
被上诉人施某丙、施某丁答辩称：1、关于6、X层利润分成约定的性质。上诉人在建房前就有加建6、X层的计划，但资金不足，于是与被上诉人联系合作共建，并约定工程总造价以建筑物天面投影面积计算，每平方米450元，如果增建第6、X层，6、X层出售后得款扣除成本，上诉人与被上诉人按65%和35%的比例分成，因此关于6、X层利润分成的约定是支付工程价款的方式，不仅是房屋分成的约定。2、关于建房协议是否有效的问题。被上诉人认为建房协议是双方真实意思表示，双方已经履行合同完毕，协议书是所有上诉人的真实意思表示，陈某与韦某虽没有到场签字，但对于合同的内容是清楚并且认可的，一审法院询问其对协议书是否有异议时，对方也表示没有异议。因此，双方在协议中关于利润分成的约定是有效的。且根据相关司法解释，即使被上诉人无相应资质，但讼争房屋的建设工程质量合格的，上诉人应支付工程价款。3、出卖住房包括杂物房是双方原先约定好的，杂物房是附属住房出卖的，没有独立的价格，上诉人要求将杂物房的价格扣除与约定不符。4、关于建筑面积的计算，双方约定按照建筑物天面投影面积计算没有违反法律规定。5、关于质量保证金问题。上诉人2010年8月使用至今已超过1年，上诉人应按《建房协议书》约定的付款方式将全部工程款支付给被上诉人，一审扣除7163.81元质量保证金是错误的。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，同时加判上诉人将一审扣除的7163.81元质量保证金支付给被上诉人。
当事人争议焦点是：讼争的工程款是多少，应如何某算，上诉人是否拖欠被上诉人工程款
上诉人在本院审理期间提交证言复印件一份，欲证明八位上诉人处分6、X层共有财产时并没有经过其配偶同意。被上诉人施某丙、施某丁对该证言认为证人没有到庭，证言也没有原件，证言不能作为本案有效证据。本院认为上诉人提供的证言系胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某的配偶出具的，与上诉人之间有利害关系，且证言是复印件，证人亦没有到庭，被上诉人对该证据不予确认，故对该证据本院不予确认。
上诉人对一审查明“胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某将X号房、X号房、X号房分别以x元、x.50元、x.50元的价格转让给陈某伟、甘秋成、张兴俭、戴丽娇”的事实提出异议，上诉人认为上述转让价款中包括了杂物房的价款，根据上诉人提交的房屋转让协议书，证实上述转让价款确实包括了杂物房，一审认定有误，本院予以纠正。
根据上述确认的事实，结合双方均无异议的事实，本院查明：胡某、何某、欧某、蒙某、韦某、林某、陈某、赵某作为甲方，施某丙、施某丁作为乙方于2007年11月21日签订《建房协议书》，约定由施某丙、施某丁以包工包料的方式在胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某已取得国有土地使用权的宾阳县X镇X街X号土地上承建X层宿舍楼(X层为杂物房，2至X层为住房)，总造价以建筑物天面投影面积计算，每平方米450元；并约定工程竣工后3个月，甲方除按工程总造价扣除1％作质量保证金外，余款应算给乙方；一年后，如不出现质量问题，甲方应将扣除的工程质量保证金退还乙方，如出现问题乙方应采取补救措施，费用由乙方负责；协议还约定甲方如能增建第X层、第X层，乙方应按1-X层价格出资继续施某，扣除每平方米450元成本外，利润按甲方65％，乙方35％比例分成；如甲方不能如期付款，超过期限部分按银行贷款利息收取。但该协议甲方签字一栏仅有胡某、何某、欧某、蒙某、林某、赵某签字，韦某、陈某没有在协议上签字，但在本院审理期间韦某、陈某表示同意按每平方米450元支付工程款。协议签订后，施某丙、施某丁即进场施某，建成了X层共12套住房及杂物房，未经竣工验收，胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某即于2010年8月陆续入住2至X层共8套房，每人使用1间杂物房。2009年12月8日，施某丙、施某丁与胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某就主体工程和增加工程的造价进行结算，其中主体工程的造价为x.50元、增加工程造价为x元，胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某已支付现金x元，另外以X号房折抵x元。
另查明：施某丙、施某丁不具备建筑施某企业资质。
再查明：胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某于2010年5月25日将X号房（面积111.8平方米）和杂物房(面积10.65平方米),合计面积122.45平方米,按每平方米1450元转让给张兴俭、戴丽娇,转让价共计为x.50元;于2010年6月12日将X号房(面积111.8平方米)和杂物房(面积13.7平方米)合计面积125.5平方米,按每平方米1600元的价格转让给陈某伟，转让价共计x元;于2010年6月22日将X号房(面积111.8平方米)和杂物房(面积10.65平方米),合计面积122.45平方米,按每平方米1450元转让给甘秋成，转让价共计x.50元。601、701、X号房买卖双方约定扣10％的房款待办理房产证后交纳，其余价款受让人已交给胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某，至今胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某转让第6、第X层楼房已得款为x.25元。
本院认为：施某丙、施某丁与胡某、何某、欧某、蒙某、林某、赵某于2007年11月21日签订的《建房协议书》虽是双方的真实意思表示，但因施某丙、施某丁不具备建筑施某企业资质，故该《建房协议书》依法为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施某合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施某合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，本案讼争工程完工后，虽未经验收，但胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某已使用该房，目前也没有发现质量问题，故应视为施某丙、施某丁所完成的工程质量合格。故《建房协议书》虽然无效，但施某丙、施某丁请求胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某依照《建房协议书》约定支付工程价款，符合上述规定，依法应予支持。《建房协议书》约定总造价以建筑物天面投影面积计算，每平方米450元，该约定并未违反法律规定，韦某、陈某虽然没有在《建房协议书》上签字，但其对该《建房协议书》未提出异议，并在房屋建成后亦搬入所得房屋居住使用，且在本院审理期间亦表示对《建房协议书》中约定的每平方米450元没有异议，故对工程价款应按照双方在《建房协议书》约定每平方米450元计算。施某丙、施某丁与胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某已于2009年12月8日依照协议约定的单价对工程价款进行了结算，其中主体工程的造价为x.50元,增加工程造价为x元，合计x.50元,本院予以确认。虽然协议约定工程竣工后，胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某可按工程总造价扣除1%作质量保证金，但同时约定，一年后，如不出现质量问题，应将扣除的工程保证金退还给施某丙、施某丁，胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某自2010年8月使用至今已满一年，目前也没有发现质量问题，故施某丙、施某丁要求全额支付工程价款，依法有据，应予支持。讼争工程总造价为x.50元，扣除胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某已支付的现金x元和以X号房折抵的x元,尚欠x.50元应支付给施某丙、施某丁。胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某在双方结算后没有付清全部工程款，故施某丙、施某丁请求支付利息，依法有据，应予支持。至于施某丙、施某丁主张胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某支付转让房屋利润款，因双方签订的《建房协议书》为无效合同，而协议中约定的转让房屋利润款并不是讼争的工程款，故施某丙、施某丁的该请求依法无据，本院不予支持。一审法院认定双方约定的转让房屋的利润款应属于工程造价结算和支付的一种形式不当，本院予以纠正。上诉人上诉理由部分有理，本院对其上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、变更宾阳县人民法院（2011）宾民一初字第X号民事判决第一项为上诉人胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某向被上诉人施某丁、施某丙支付尚欠的工程款x.50元；
二、变更宾阳县人民法院（2011）宾民一初字第X号民事判决第二项为上诉人胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某向被上诉人施某丁、施某丙支付利息（利息以x.50元为本金，自2010年12月1日起至本判决确定的履行期限的最后一日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。
二审案件受理费4553元，由上诉人胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某负担506元，由被上诉人施某丁、施某丙负担4047元；一审案件受理费2277元由上诉人胡某、何某、韦某、欧某、蒙某、林某、陈某、赵某负担253元，由被上诉人施某丁、施某丙负担2014元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长付浩
代理审判员高翔宇
代理审判员王文强
二○一一年十月十三日
书记员罗世民
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