山东省东营市中级人民法院
刑事裁定书
(2004)东刑二终字第X号
原公诉机关东营市东营区人民检察院。
上诉人(原审被告人)孟某某，男，X年X月X日出生于甘肃省兰州市，汉族，大学文化，原系胜利石油管理局科技处(胜利油田有限公司技术发展处)综合管理科科长，住（略）。2003年8月18日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年9月1日被逮捕，现押于东营市看守所。
辩护人孙某甲、钟某某，山东达洋律师事务所律师。
东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控原审被告人孟某某贪污一案，于二00三年十二月二十三日作出(2003)东刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人孟某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，东营市人民检察院指派检察员张洪霞、张海霞出庭履行职务，上诉人孟某某及其辩护人孙某甲、钟某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2002年4月，被告人孟某某在胜利石油管理局科技处(胜利油田有限公司技术发展处)综合管理科工作期间，利用管理单位小金库的条件，对管理的单位账外资金，采用销毁原始账目，重新编造新账目的手段，在账上隐匿自1999年12月至2001年12月已入小金库信用卡的收入（略）元。2002年4月5日，被告人孟某某从小金库账上汇款10万元到中行海通分理处自己的账户，用此款个人购买1万美元。4月9日孟某某将1万美元以个名义存于中国银行，占为已有。
2002年10月9日、11日，被告人孟某某从原小金库信用卡挪用部分现金，会同其它钱个人购买美元，10月13日以个人名义存入中国银行1万美元。同年10月21日，被告人孟某某采取重复报销的手段，从胜利宾馆将胜利油田有限公司多拔给科技处的1万元会议费转入原小金库信用卡，冲抵挪用的资金。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人戴某乙的证言，证实安排孟某某管理单位的小金库，2002年4、5月份退二线时查看孟某某管理的小金库账上有6万余元，遂安排孟某某继续保管，但不清楚孟某某有收入不入账的情况，也不知道孟某某用保管的钱买美元。
2、证人王某丙的证言，证实任科技处处长后，让孟某某单独重新记账保管小金库，原先戴某斌任处长时的小金库账没交接。2003年8月，问孟某某存于胜利宾馆的1万元的情况，孟某答北京来人1万元花得差不多了。
3、书证信用卡对账单、银行信汇凭证、中国银行外币存单，证实2002年4月5日被告人孟某某从工商银行信用卡汇款10万元到中行海通分理处自己的账户，4月9日孟某某将1万美元以个人名义存于中国银行。2002年10月，孟某某从原小金库信用卡上支取4万元，10月13日以个人名义存入中国银行1万美元，10月21日孟某某存入原小金库信用卡1万元。
4、书证戴某斌任处长时小金库账页，证实孟某某从小金库信用卡上提走10万元，该账上没有反映。自1999年12月至2001年12月期间的多项小金库收入共计（略）元未入账。
5、书证王某某任处长后小金库账本，证实科技处接待兰州物化所开支7094元、接待北京来人280元，已入小金库处理。
6、书证新、旧小金库账目，证实从胜利宾馆拿走的1万元未入新、旧小金库账。
7、书证孟某某所写用胜利宾馆1万元接待兰州物化所、北京来人开支情况，证实孟某某向王某某讲了假话。
8、搜查笔录、扣押物品清单，证实侦查机关从孟某某家中阳台的铁皮文件柜中提取外币存单2张，反映2002年4月9日和10月13日孟某某各存入1万美元。
9、胜利石油管理局财务科、六中印刷厂、钻井工艺研究院、胜利宾馆、胜利油田有限公司财务资产处等单位的收、付款凭证、银行进账单，证实了孟某某通过上述单位倒账的数额。
10、证人王某戊、董某某、刘某某、李某己、薛某某、李某庚岩王某东、罗某某、程某某、孙某丁等人的证言，证实了孟某某通过上述单位倒账的前后经过及倒账的数额。
11、中国石化集团胜利石油管理局X号文件、中国石化集团胜利石油管理局、中国石化胜利油田有限公司X号文件、胜利石油管理局暨胜利油田有限公司科技处(技术中心)工作职责与管理制度、胜利石油管理局组织部、科技处关于孟某某身份的说明，证实胜利油田上市部门胜利有限公司机关设技术发展中心，科技处(科技中心)是管理局暨有限公司的单列职能部门和管理局暨有限公司科技委的日常办事机构，孟某某任胜利油田有限公司技术发展处综合管理科科长，系上市公司人员。
12、破案经过，证实了该案的侦破过程。
13、被告人孟某某在侦查阶段对上述事实的供述。
原审法院认为，被告人孟某某作为上市公司中国石化胜利油田有限公司的工作人员，利用管理单位小金库的便利，采用销毁原始账目、编造假账的手段，非法占有单位资金11万元，构成职务侵占罪。被告人孟某某在因2002年10月从胜利宾馆拿走的1万元会议费被侦查机关盘问时，主动交待非法占有该款，并主动交待了其他非法占有单位资金的事实，但在庭审中推翻原在侦查阶段的供述，因此不能认定为自首。案发后孟某某已退交全部赃款，量刑时可酌情考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，以职务侵占罪判处孟某某有期徒刑五年。宣判后，孟某某不服，以“并未隐匿小金库收入，不具有非法占有目的，一审判决认定事实和适用法律错误”为由提出上诉。
庭审中，上诉人辩称“没有非法占有的故意，挪用小金库的钱买美元是临时借用，并不是占为已有不还”，其辩护人提出“一审判决认定被告人孟某某构成职务侵占罪证据不足，认定为挪用资金罪较为恰当；案发后全部退回赃款，未给单位造成损失，一贯表现良好”的辩护意见。
在庭审中，辩护人当庭宣读、出示了下列证据：
1、证人潘某某证言，证实与孟某某系同事，曾听孟某某讲想把孩子送出国学习，因自己资金不足，打算用处里闲置不用的资金倒借一下。
2、证人王某辛证言，证实2002年4月他开车和孟某某一起去中国银行买的美元，听孟某是用单位的钱买的，等自己有钱再还上。
3、证人戴某壬的亲笔证词，证实的内容与在侦查阶段的证言一致。
4、中国石化集团胜利石油管理局科技处证明，证实孟某某在案发前表现良好，工作努力。
出庭的检察员认为：辩护人所提交的证人潘某某、王某癸的证言只能证实上诉人侵占资金的去向，不能证明上诉人的主观想法；证人戴某壬的证言与一审认定的其证言一致，并不知道上诉人隐匿了小金库的钱和用小金库的钱买美元；上诉人孟某某犯有职务侵占罪事实清楚，证据确实充分；一审判决定罪准确，量刑适当，适用法律正确，应维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于辩护人在二审中所提交的证据及所提辩解、辩护意见，审理认为，辩护人所提交的证人潘某某、王某某的证言仅能证明孟某某用小金库的公款买美元的情况，对于上诉人主观想法的证词部分属于传来证据，应结合原始证据即孟某某的供述来综合考虑。辩护人所提交的证人戴某壬的亲笔证词和科技处出具的证明，不符合证据的形式要件要求，依法不予采信。综合分析上诉人孟某某的供述，其原在侦查阶段曾有过多次供述，对于整个事件的来龙去脉均供述得非常清楚，对于用旧小金库的10万元买美元后在戴某斌退二线要查账时编造假账隐匿部分小金库收入的情节在多次供述中均供认不讳；对于将兰州物化所和北京来人所花费用在新的小金库账上处理，将从胜利宾馆收回的1万元划至旧小金库账上填补挪用款项，在王某某向其询问此款时谎称用此款支付了兰州和北京来人所花费用的前后经过亦有多次供述。上诉人原在侦查阶段的供述与本案重要证人戴某壬、王某某的证言吻合一致，并能相互印证；与其他倒账单位的证人证某能够相互印证；并有戴某斌任处长时的小金库账本、王某某任处长时的小金库账本、信用卡银行对账单、美元存单等书证在案为据，与孟某某原在侦查阶段的供述相符。分析认为，上诉人孟某某原在侦查阶段的供述取得程某合法，内容客观真实，应采信为本案的重要证据。上诉人孟某某先是用公款个人购买美元，后在领导查账时又伪造账目隐匿收入，将1万美元的存单在长达1年多的时间内一直存放于家中，根据上述客观行为表现，结合上诉人原在侦查阶段的供述，上诉人孟某某对此10万元公款非法占为已有的故意是明显的。上诉人孟某某将从胜利宾馆拿回的公款1万元划至旧小金库账上，以抵销第二次买美元时从小金库中所挪用的资金，在将接待外地客人的费用已在新小金库中报销后，在王某某询问时声称此款已用于接待外地客人，上诉人孟某某非法占有此1万元公款的主观故意也是明显的。被告人的辩解与辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人孟某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。关于辩护人所提案发后孟某某已退交全部赃款的酌定量刑情节，一审判决中已予以认定并在量刑时予以了考虑；上诉人虽一贯表现良好，但根据法律规定，职务侵占罪数额巨大的量刑标准为五年以上有期徒刑，可以并处没收财产，一审判决综合考虑上诉人的情况，对其量刑五年是适当的。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程某合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李某民
审判员徐峰
代理审判员宋国蕾
二OO四年四月六日
书记员桑爱红
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