原公诉机关三门峡市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某乙，男，X年X月X日出生。
辩护人刘某某、张某丙，河南蓝剑律师事务所律师。
三门峡市X区人民法院审理三门峡市X区人民检察院指控原审被告人高某乙犯故意伤害罪一案，于2010年10月21日作出（2010）湖刑初字第X号刑事判决。原审被告人高某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、提审原审被告人高某乙、询问被害人张某丁、听取辩护人的辩护意见等，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2009年12月4日晚，被告人高某乙等人酒后到三门峡市X路“挚爱星座”KTV娱乐，因自带酒水问题与保安发生争执。次日凌晨2时30分左右，被告人高某乙在“挚爱星座”KTV门口和“挚爱星座”KTV保安张某丁、王某某发生厮打。厮打过程中，被害人张某丁、王某某等人持橡胶棒等物殴打被告人高某乙，后被告人高某乙持刀将张某丁、王某某捅伤，导致张某丁胃破裂、胰腺破裂、左侧第六根肋骨骨折并出现呼吸困难等后果。经三门峡市公安局刑事科学技术研究所法医鉴定，被害人张某丁的伤情为重伤，王某某的伤情为轻微伤，被告人高某乙的伤情为轻微伤。另查明，被告人高某乙家属和被害人张某丁、王某某于案发后达成赔偿协议，由被告人高某乙分别赔偿被害人张某丁x元，王某某5000元，并于2010年10月12日将赔偿款全部付清，二被害人对被告人高某乙的行为表示谅解。
认定上述事实的证据有：
1、被告人高某乙的供述，证实2009年12月4日晚，自己和黄鹏等人酒后到“挚爱星座”KTV娱乐，后和保安打架，因自己喝多了，具体细节已记不清楚的事实；
2、被害人张某丁、王某某的陈述，证实案发当晚，高某乙因自带酒水问题和我们产生争执，我和王某某等人先持橡胶棒等物打被害人，后双方厮打，在金桥宾馆附近我感觉呼吸困难，才知道自己被捅的经过。
3、证人高某×、姜××等人证言，证实被害人因自带酒水问题和我们发生争执，张某丁、王某某等人与人厮打，张某丁、王某某等先持橡胶棒打了被害人几下就向东跑，后被害人迅速追赶。当时场面比较乱，后来得知张某丁、王某某被捅伤的事实。
证人侯某、牛××的证言，证实高某乙所持的刀具展开长约20厘米长、刀面较窄，系火车站工作人员平常所用的刀具。
证人张××的证言，证实张某丁的伤情。
4、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人张某丁的伤情为重伤，王某某的伤情为轻微伤，高某乙的伤情为轻微伤。
5、被害人张某丁、王某某和证人姜××、王××对被告人高某乙的辨认笔录、“挚爱星座”监控录像、破案报告、赔偿协议、收某、撤案申请书以及被告人的户籍证明等。
原审认为，被告人高某乙持刀故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人高某乙持刀伤人，致一人多处重伤，致一人轻微伤的严重后果，量刑时应酌予从严惩处。案发后，被告人高某乙的亲属能够积极赔偿损失，并取得被害人的谅解，可视为其有悔罪表现，量刑时对其可以酌予从宽处罚。被告人高某乙在庭审中认罪态度较好，量刑时可以酌予从宽处罚。二被害人首先动手殴打被告人，对本案结果的发生具有一定过错，故对被告人高某乙量刑时亦可酌予从宽处罚。综合本案事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，判决：被告人高某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
原审被告人高某乙上诉提出：原判应认定其有自首情节；被害人殴打其所用的是钢管，不是橡胶棒，本案是被害人先动手殴打自己，自己后伤的被害人，案发后自己赔偿了被害人的损失，并取得被害人的谅解，原判量刑过重，请求从轻判处缓刑。
辩护人辩称：1、被害人将被告人高某乙头部打伤使用的是钢管，不是橡胶棒等；2、高某乙有自首情节。高某乙在医院住院期间接到派出所办案民警电话，当时高某乙在重症监护室治疗，不能到案，后来高某量能下床走路就到派出所投案，如实供述了犯罪事实，按照《刑法》第六十七条第一款和《最高某民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，高某乙的行为应当是自首，原判未认定是错误的。3、高某乙是防卫过当。案发时被害人多人手持钢管殴打高某乙，将高某乙打伤后还不停殴打，高某乙为保护自己将随身携带的小刀掏出捅伤了被害人，依照《刑法》第二十条第二款的规定，高某乙的行为属于防卫过当，原审没有认定是错误的。4、高某乙以前没有受过刑事处罚，平时表现较好，依法可酌定从轻处罚。综上认为，原判未考虑被害人手持钢管将被告人打伤、被告人有自首、防卫过当以前表现较好等情节，对被告人量刑明显过重，建议给被告人改过自新的机会，对被告人处以三年以下有期徒刑，并处以缓刑。
本院二审查明的事实、证据与一审相同。关于上诉人高某乙和其辩护人提出被害人使用的是钢管将被告人高某乙头部打伤，不是橡胶棒的上诉理由和辩护意见，经查，被害人张某丁始终陈述，其打伤高某乙头部用的是空心钢管，在其打后将钢管交给王某某，王某某又去打高某乙的头部；被害人王某某多次陈述，当时自己从张某丁手中接过橡胶棒照高某乙头部打，仅有一次亲笔陈述中称，当时张某丁递给自己一个空心钢管，自己用钢管打了高某乙的的头部；在场证人王某强、高某戊、姜某某、郭某某等人证明，张某丁、王某某是使用橡胶棒将高某乙头部打伤；案发后该物证未提取；综上，对张某丁、王某某打击高某乙头部用的工具是橡胶棒还是空心钢管，现有证据仍存在矛盾，原审认定是橡胶棒等，并无不当。关于上诉人高某乙和其辩护人提出高某乙有自首的上诉理由和辩护意见，经查，根据公安机关接受案件登记表和破案报告等证据证明，崤山派出所民警在接到110指令以后迅速到达案发现场，已发现高某乙已经离开现场到医院治疗头部伤，高某乙没有投案情节，其是被公安机关传唤后到案，在公安机关询问时对伤害事实情节称因为当时醉酒自己不能记清楚，故其行为不符合自首的构成要件，自首不能成立。关于上诉人高某乙和其辩护人提出是被害人先动手打伤高某乙头部，高某乙后伤的被害人的上诉理由和辩护意见，经查属实。关于辩护人称高某乙是防卫过当的辩护意见，经查，当时双方厮打中，虽然被告人一方处于劣势，但双方互有伤害故意，现有证据不能证明高某乙对张某丁的伤害行为是在张某丁、王某某对其非法侵害正在进行而实施，其行为不符合防卫过当的构成要件，防卫过当不能成立。关于上诉人高某乙和其辩护人提出原判对被告人量刑过重，请求判处缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据本案事实情节对被告人量刑并无不当，但考虑二被害人首先动手殴打伤害上诉人，对本案结果的发生具有一定过错，案发后上诉人高某乙及其亲属能够积极赔偿被害人的经济损失，二被害人对上诉人的犯罪行为表示谅解，并不要求追究上诉人高某乙的法律责任以及上诉人高某乙系初犯、偶犯，能够认罪悔罪、有悔罪表现等，依法可适用缓刑。
本院认为，原判认定上诉人高某乙犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但考虑本案的事实、情节和上诉人高某乙系初犯、偶犯，能够认罪悔罪、有悔罪表现等情况，依法可对上诉人适用缓刑。上诉人高某乙（原审被告人）及其辩护人称高某乙有自首、防卫过当、被害人殴打高某乙头部用的是钢管等部分上诉理由和辩护意见，经查理由不足，不能成立，本院不予采纳；其提出对高某乙适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查理由成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持三门峡市X区人民法院（2010）湖刑初字第X号刑事判决中对上诉人（原审被告人）高某乙的定罪部分判决；撤销其量刑部分判决；
二、上诉人（原审被告人）高某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期从本判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长王某贤
审判员彭建国
代理审判员刘某
二0一一年一月十四日
书记员范秋良
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