河南省高级人民法院
民事判决书
（2011）豫法民二终字第X号
上诉人（原审被告）：河南旅游专修学院。住所地：郑州市X区内。
法定代表人：席某，该学院董事长。
委托代理人：张某，河南杰瑞律师事务所律师。
委托代理人：刘同贵，河南杰瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑州东风建筑工程有限公司。住所地：郑州市X区X路X号。
法定代表人：陈某，该公司总经理。
委托代理人：郭辉，河南华融律师事务所律师。
上诉人河南旅游专修学院（以下简称旅游学院）与被上诉人郑州东风建筑工程有限公司（以下简称东风公司）借款担保合同纠纷一案，东风公司于1999年4月26日以旅游学院和郑州市今日世界度某（以下简称度某）为被告，向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令度某偿还借款190万元及违约金，旅游学院承担连带责任。原审法院于1999年11月2日作出（1999）郑经初字第X号经济判决。旅游学院不服，提出申诉，河南省人民检察院提起抗诉。原审法院据此于2003年4月3日作出（2003）郑民抗字第X号民事裁定，决定对本案进行再审，并于2004年4月9日作出（2003）郑民再字第X号民事判决。旅游学院向本院提起上诉，本院于2005年7月7日作出（2005）豫法民二终字第X号民事裁定，撤销原审法院（2003）郑民再字第X号民事判决，发回原审法院重审。原审法院于2008年5月21日作出(2005)郑民再初字第X号民事判决，旅游学院不服提起上诉，本院于2008年8月18日作出（2008）豫法民二终字第X号民事裁定，撤销原审法院(2005)郑民再初字第X号民事判决，发回重审。原审法院经审理又于2010年11月29日作出（2009）郑民再初字第X号民事判决。旅游学院仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年6月15日公开开庭审理了本案。旅游学院的委托代理人张某、刘同贵，东风公司的委托代理人郭辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审查明：旅游学院成立于1996年7月，租用郑州市X路X号煤炭科研所房屋办学。为建新校园，河南省旅游协会（下称旅游协会）与度某于1997年7月25日签订联合建学协议一份，主要约定：双方共同投资开办旅游学院，其中旅游协会投资561万元，度某投资539万元（其中土地折款439万元），董事会由双方组成，学院在筹备、建设期间，在董事会下设立筹建处，筹建处由五人组成，并设主任一名，筹建处具体负责审查工程设计、签订工程施工承包合同等项工作。协议签订后，旅游学院于1997年8月4日向郑州市中原公安分局出具介绍信一份，该介绍信的具体内容是：中原公安分局，兹介绍邹国华同志前往你局联系刻制河南旅游专修学院筹建处公章及财务专用章各一枚，请接洽并协助办理。凭该介绍信，邹国华刻制旅游学院筹建处公章、财务专用章各一枚，自此旅游学院筹建处正式成立，该筹建处无营业执照，无独立财产，邹国华为负责人，并负责保管公章，但未下文件。1997年10月26日旅游学院筹建处与东风公司签订建设工程施工合同一份，主要约定：由东风公司承建旅游学院的教学楼、办公楼及学生食堂，按进度某付工程款等。合同签订后，东风公司即开始施工，至1998年5月份，旅游学院筹建处应付给东风公司工程款400余万元。与此同时，度某向东风公司提出需借用资金。经协商，东风公司与度某及旅游学院筹建处，三方于1998年5月16日签订借款担保合同一份，主要约定：度某使用旅游学院筹建处应拨付给东风公司的工程款190万元，借款期限半年，即自1998年5月16日至同年11月16日，逾期按借款总额以日万分之五计算违约金，旅游学院筹建处为该笔借款提供担保，其担保责任为连带责任。同日，度某向东风公司出具借款条一份，主要内容是：今借到东风公司190万元，用款期限半年，协议签订后，旅游学院筹建处将应付给东风公司的工程款190万元转给度某。借款到期后，度某未偿还借款，旅游学院筹建处也未履行担保义务，经多次催要未果。
原审法院原一审认为，东风公司、度某及旅游学院筹建处，三方在1998年5月16日签订的借款担保合同，因东风公司不具有贷款资格，违反了有关金融法规，属无效合同。担保合同也属无效。造成合同无效，双方均有过错，度某应将借款本金返还给东风公司，损失各自承担。双方约定的违约金应从度某处收缴，并对度某处相应的罚款。旅游学院筹建处明知企业与企业之间不准借贷，仍为度某上述借款提供担保，根据有关规定，担保虽属无效，其法人单位仍应承担相应的赔偿责任。邹国华系旅游学院筹建处负责人，并负责保管公章，其在借款合同上加盖担保章，属职务行为，其法人旅游学院应对其后果承担民事责任。综上，旅游学院作为被告参加诉讼，符合有关法律规定，其辩称邹国华以旅游学院名义加盖担保章，系个人行为，其后果应当自负等理由不能成立。度某经合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，不影响本案正常审理。判决：一、度某在本判决生效后10内，返还东风公司借款190万元。逾期履行则双倍计付迟延履行期间的债务利息。二、旅游学院对上述债务承担赔偿责任。一审案件受理费x元，由度某承担。
旅游学院不服，提出申诉，河南省人民检察院提起抗诉，原审法院据此于2003年4月3日作出（2003）郑民抗字第X号民事裁定，决定对本案进行再审。再审认定的事实与原审认定的事实相同。
原审法院再审认为，东风公司、度某及旅游学院筹建处，三方在1998年5月16日签订的借款担保合同，因东风公司不具有贷款资格，违反了有关金融法规，属无效合同。担保合同也属无效。造成合同无效，双方均有过错，度某应将借款本金返还给东风公司，损失各自承担。双方约定的违约金应从度某处收缴，并对度某处以相应罚款。因旅游学院筹建处明知企业与企业之间不准借款，仍为度某上述借款提供担保，根据有关规定，担保虽属无效，其法人单位仍应承担相应的赔偿责任；邹国华系旅游学院筹建处负责人，并负责保管公章，其在借款合同上加盖担保章，属职务行为，其法人旅游学院应对其后果承担民事责任。河南省人民检察院抗诉意见认为旅游学院不应当承担赔偿责任的理由不能成立。旅游学院认为该借款没有实际履行，未提供相应的证据，根据度某向东风公司出具的借条和三方签订的借款协议书，足以认定借款事实的客观存在。度某经合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，不影响本案正常审理。原一审认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，应予维持。原审法院再审判决：维持（1999）郑经初字第X号经济判决。
旅游学院不服，向本院提起上诉。本院于2005年7月7日作出（2005）豫法民二终字第X号民事裁定，撤销原审法院（2003）郑民再字第X号民事判决，发回原审法院重审。原审法院第二次再审查明的事实与原一审查明的事实相同。另外，在此次重审过程中，东风公司放弃了对度某的起诉，但不放弃对旅游学院的起诉。
原审法院第二次再审认为，东风公司、度某及旅游学院筹建处，三方在1998年5月16日签订的借款担保合同，因东风公司不具有贷款资格，违反了有关金融法规，属无效合同。担保合同也属无效。造成合同无效，双方均有过错，度某应将借款本金返还给东风公司，损失各自承担。双方约定的违约金应从度某处收缴，并对度某处以相应罚款。旅游学院筹建处明知企业与企业之间不准借款，仍为度某上述借款提供担保，根据有关规定，担保虽属无效，其法人单位仍应承担相应的赔偿责任。本案再审适用的是一审程序，东风公司有权放弃对度某的起诉。邹国华以旅游学院筹建处担保，是职务行为还是个人行为的问题。邹国华系旅游学院筹建处负责人，并负责保管公章，其在借款合同上加盖担保章，而不是以邹国华个人的名义担保，该公章的真实性均未提出质疑，所以旅游学院筹建处已经构成单位担保，旅游学院应对其后果承担民事责任。旅游学院辩称邹国华以旅游学院名义加盖担保章，系个人行为，其后果应当自负等理由不能成立。关于旅游学院承担清偿责任的份额问题，虽然我国担保法司法解释规定担保合同无效、借款人也有过错的，担保人承担的责任不超过被担保人不能还款的三分之一，但该司法解释于2000年制定并实施，而该案件于1999年11月审理结束，所以，该案件不适用该司法解释。关于旅游学院一家单位应不应该独立承担还款责任的问题，诉讼过程中，东风公司放弃了对度某的起诉，旅游学院的担保是连带责任担保，根据我国《担保法》第十八条的规定，旅游学院应独立承担清偿责任。原审法院经审判委员会讨论判决：旅游学院在本判决生效后10日内，返东风公司款190万元。逾期则双倍支付迟延履行期间的同期银行贷款利息。双方约定的违约金予以收缴。旅游学院返还欠款后，可以向度某追偿。一审案件受理费x元由旅游学院负担。
旅游学院不服，向本院提起上诉。本院于2008年8月18日作出（2008）豫法民二终字第X号民事裁定，撤销原审法院(2005)郑民再初字第X号民事判决，发回重审。
东风公司在原审法院第三次重审时称：东风公司起诉旅游学院符合法律规定，造成借款担保协议无效的过错在旅游学院，其应当依法承担连带清偿责任。
旅游学院辩称，度某具备诉讼主体资格，应当追加其开办单位或股东参加诉讼，本案的借款无效，担保也无效，旅游学院不应承担无效担保的责任。
再审查明的事实除与原一审查明的事实一致外，另查明，度某未经工商管理部门依法注册登记成立，未领取相应的营业执照。东风公司在原审时提交的郑州瑞祥审计师事务所出具的（97）验审字第X号企业注册资金审验证明书上显示：“郑州市今日世界度某系经河南省旅游局批准成立的经济性质为集体企业，资金来源由省旅游局投资500万元，股东赵桂琴投资500万元，股东邹国华、张某、杨新明、董保山、刘君凤5人各投资200万元，总投资2000万元。”
原审法院另查明，河南瑞祥会计师事务所有限公司出具2010年11月25日证明一份，载明：“我公司于2000年1月经河南省财政厅批准，在郑州市工商局登记注册成立。郑州瑞祥审计师事务所于1999年12月经河南省财政厅终止执业，我公司与其毫无关系，也没有任何与其有关的资料。”原郑州瑞祥审计师事务所的负责人与河南瑞祥会计师事务所有限公司的法定代表人均为李启祚。
原审法院再审认为，东风公司、度某、旅游学院筹建处于1998年5月16日签订的借款担保协议，违反我国金融管理法规，应为无效。造成该协议无效，三方均有责任，度某应将借款本金190万元偿还给东风公司。关于是否应当追加其开办单位或股东参加诉讼的问题。原审法院认为，此案应该追加度某的开办单位或股东为本案当事人参加诉讼，但度某未经工商管理部门依法注册登记成立，未领取相应的营业执照，出具（97）验审字第X号企业注册资金审验证明书的验资单位郑州瑞祥审计师事务所已被终止执业，相关的验资材料无法找到，该份企业注册资金审验证明书无法核定真伪，所记载的出资是否真实无法核实，亦无法确定度某的开办单位或股东，且旅游学院也提供不出股东的翔实资料，故对旅游学院要求追加当事人参加诉讼的请求，无法采纳。旅游学院筹建处明知企业之间不能拆借资金，仍为其提供担保，虽然担保合同因主合同无效而无效，但根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，旅游学院筹建处应当承担相应的法律责任。本案争议的190万元借款，本来是旅游学院筹建处应当支付给东风公司的工程款，旅游学院筹建处实际上是以担保的方式向东风公司表达了其能够尽到还款责任的承诺，与普通的借款担保关系并不相同。旅游学院筹建处应向东风公司履行其承诺的基本义务。东风公司要求其偿还该190万元借款，应予支持。旅游学院辩称本案应当适用最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条的规定，但该解释是自2000年12月13日起施行，而本案原一审判决是在1999年11月2日作出，本案不适用该解释。综上，旅游学院应当偿还东风公司190万元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条之规定，原审法院判决如下：旅游学院于本判决生效后10日内，返还东风公司款190万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费x元由旅游学院负担。
旅游学院不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，程序违法，适用法律不当。请求二审法院撤销原判，将本院发回重审，或改判旅游学院不承担责任。具体理由为：1、东风公司从未提供将190万款项拨付给度某的证据，原审始终未查明借款协议是否实际履行。2、原审既然已认定“造成该协议无效，三方均有责任”，却没有判决东风公司承担与其过错相当的民事责任，其事实认定与处理结果自相矛盾。3、对于“是否应当追加度某的开办单位或股东参与诉讼”问题，无论在实体上还是程序上，原审的处理完全错误。本案应追加度某的全部股东或开办人参加诉讼，才能查明事实。原审法院应追加而不追加，属漏列被告，程序错误。4、本案存在无效担保情形，是必要共同诉讼，一审只列旅游学院为被告，显系程序错误。东风公司在原审法院再审程序中是被申诉人地位，无权在再审程序中撤回其在原一审中对被告度某的起诉。本案应该要么追加当事人，要么驳回东风公司的诉讼请求。5、原审判决适用法律错误。原审法院在本案中适用我国《合同法》第二百零七条和我国《担保法》第十八条均不当。
东风公司答辩称：1、旅游学院辩称借款没有实际履行不能成立。190万元借款在借款合同签订前，是旅游学院应付未付给东风公司的工程款，由旅游学院实际掌控，借款合同签订后，是旅游学院将190万元转给度某。2、造成借款担保协议无效的过错全部在旅游学院，旅游学院应当依法承担清偿责任。本案涉及的190万元是旅游学院应付而未付给东风公司的工程款，东风公司承建的教学楼是旅游学院与度某联合兴建的，东风公司同意借款，一是迫于无奈，二是基于对旅游学院的信赖。旅游学院故意隐瞒度某没有依法登记、不具备民事责任能力的事实，极力促成借款合同的签订，明知借款无效仍为借款提供担保，并且是旅游学院将应付给东风公司的工程款交付给度某，没有旅游学院的担保和支付行为，借款协议根本不可能签订和履行。3、追加度某的开办单位或股东参加诉讼客观上不可能。由于度某没有工商档案，企业注册资金审验证明书的验资单位已被终止，企业注册资金审验证明书的真实性无法确定，在度某的开办单位或股东不能确定的情况下诉讼主体不能确定，无法追加。4、原审法院列旅游学院为被告符合法律规定。本案在原审法院进入再审后，适用的是一审程序，东风公司作为原审原告的身份有权撤回在原一审中对度某的起诉。综上，原审判决事实清楚，程序合法，请求二审依法维持。
结合旅游学院的上诉和东风公司的答辩，本院归纳本案二审争议焦点为：一、原审判决是否存在漏列被告的程序错误问题二、旅游学院应否返还东风公司190万元
本院二审查明事实除与原审认定一致外，另查明：东风公司与度某及旅游学院筹建处三方签订借款担保合同时，邹国华既是旅游学院筹建处的委托代表人，也是度某的委托代表人。
本院认为：
一、关于原审判决是否存在漏列被告的程序问题。旅游学院上诉认为，本案应追加度某的全部股东或开办人参加诉讼，东风公司在原审法院再审程序中是被申诉人地位，无权在再审程序中撤回其在原一审中对度某的起诉。根据原审查明事实，旅游学院在其与东风公司、度某三方签订的借款担保合同中，承担的担保责任为连带责任。东风公司可以将保证人旅游学院单独作为被告提起诉讼。本案在原审法院进行第二次再审时，仍适用的是一审程序，东风公司放弃对度某的起诉在程序上并无不当。旅游学院认为本案为必要共同诉讼缺乏依据，原审未追加度某的开办单位或股东参加诉讼程序并无不妥。旅游学院关于原审存在程序问题的上诉理由不能成立。
二、关于旅游学院应否返还东风公司190万元问题。旅游学院上诉称东风公司提供的证据不能证明涉案借款已实际履行。而根据东风公司与度某、旅游学院三方签订的借款担保协议书内容，东风公司借给度某使用的是旅游学院应付给东风公司的工程款，该笔借款并非由东风公司掌控，东风公司也无法提供证据证明该借款的履行情况。旅游学院的此项上诉理由不能成立。旅游学院上诉认为原审判令其返还全部款项不当，应根据各方过错大小来划分责任。本案东风公司与度某、旅游学院三方虽然签订的是借款担保协议，但实际是旅游学院筹建处将应当支付给东风公司的工程款借给度某使用，并承诺和度某一起承担还款责任，与普通的借款担保不同。原审判令旅游学院返还190万元并无不当。旅游学院的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由河南旅游专修学院负担。
本判决为终审判决。
审判长卜发中
审判员谷彩霞
代理审判员李明
二○一一年八月十八日
书记员刘文杰
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