上诉人（原审被告、反诉原告）葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司，住所地（略）龙湾大街市政府一楼。
法定代表人刘某乙，该公司总经理。
委托代理人刘某丙，男，X年X月X日出生，汉族，葫芦岛市兴工法律服务所法律工作者，现住（略）。
被上诉人（原审原告、反诉被告）（略）医学会新兴医院，住所地（略）连山大街X号。
法定代表人张某丁，该院院长。
委托代理人张某戊，男，X年X月X日出生，汉族，该院副院长，现住（略）。
委托代理人刘某乙阳，辽宁一鸣律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）张某己，男，X年X月X日出生，汉族，无职业，现住（略）。
委托代理人刘某丙，男，X年X月X日出生，汉族，葫芦岛市兴工法律服务所法律工作者，现住（略）。
原审被告朱某，男，X年X月X日出生，汉族，无职业，暂住（略），原籍黑龙江省牡丹江市X区X街X号。
上诉人葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服（略）人民法院（2010）连民三初字x号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，张某己与朱某系朋友关系，二人通过他人认识张某丁后，双方达成将（略）医学会新兴医院办公楼改造工程承包给张某己意向，并由（略）医学会新兴医院提供资料，张某己找相关部门进行图纸设计。2008年5月19日，张某己借某葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司公章与新兴医院签订了《工程承包合同》一份，主要内容为：（略）医学会新兴医院为甲方，葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司为乙方。第一条1、工程名称原（略）国税局办公大楼改造。第四条：图纸提供及技术1、乙方（被告）负责图纸设计，甲方（原告）负责提供资料。2、乙方根据甲乙双方认可图纸进行施工。第七条：工作安排X、乙方的工厂制作时间为30天，在收到甲方进场通知二日内考察现场是否具备施工条件，如现场具备施工条件，乙方应在五日内组织人员、材料及设备进场施工。2、乙方应在进场后90日内完成本合同内的所有项目施工。第十三条：乙方工作及责任1、乙方委派朱某为现场代表，负责与甲方的对口业务。2、负责与甲方编报各种技术数据，办理拨款和决算。3、编报施工进度表，并及时交甲方相关人员……。合同签订后，朱某于同年5月20日两次从（略）医学会新兴医院借某30万元，并给（略）医学会新兴医院出具欠条两张，欠条的内容分别为：“借某今借某兴医院装修用款贰拾贰万元整x元。借某人朱某2008年5月20日”；“借某今借某兴医院装修用款捌万元整x元。借某人朱某2008年5月20日”。同日，张某己组织部分施工人员将施工设备及部分材料运到工地，开始施工，约十天左右，因（略）医学会新兴医院改建办公楼手续未获审批及需要改图纸等原因，（略）医学会新兴医院通知张某己停止施工至今。但在张某己停工期间，由（略）医学会新兴医院另行找其他人员对该工程地基进行了施工，现地基基础部分已完工。另查明，张某己与朱某均非葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司员工，张某己未有建筑施工资质，其与新兴医院签订合同时，系张某己找到葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司工作人员加盖了公司公章，对张某己借某葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司资质及公章一事，葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司予以认可。
原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项之规定，没有资质的实际施工人借某有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案张某己与新兴医院于2008年5月19日签订的《工程承包合同》虽然加盖金鼎公司的公章，但该合同实质是实际施工人张某己借某金鼎公司资质与新兴医院所签订的合同，故该合同属无效合同。对新兴医院主张某戊除合同的请求，因无事实及法律依据，不予支持。对金鼎公司及张某己反诉请求继续履行合同的请求，亦不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任，本案中，新兴医院作为发包方，在未取得办公楼改建手续及明知张某己系借某金鼎公司资质的情况下，将工程发包给张某己，应对无效合同的形成承担主要过错责任，对张某己因无效合同造成的损失应负主要赔偿责任。因张某己放弃在本案中提出要求赔偿36万元的反诉请求，故对其损失部分本案不予处理，可依照相关证据另行主张某戊利。张某己明知自己无建筑施工资质而借某他人公司资质公章，与新兴医院签订《工程承包合同》，其对无效合同的后果应自行承担一定的过错责任。金鼎公司明知张某己无施工资质而出借某位公章资质，亦应对无效合同承担一定的过错责任。朱某作为张某己与新兴医院所签订《工程承包合同》中特别约定的负责为张某己“办理拨款和结算”的人员，在合同签订后朱某在张某己知情的情况下以借某方式从新兴医院处借某“装修用款”30万元，朱某应视为是受张某己委托授权，故该两笔借某工程款应由张某己予以返还，金鼎公司应承担连带给付责任。对新兴医院主张某戊另3万元，因借某时间是新兴医院、张某己承包合同签订前，且一张某戊条中明确写明借某人民币壹万元，因新兴医院没有证据证明此3万元系工程预付款，故对3万元不予认定。综上，结合本案案情，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项之规定，判决：一、新兴医院与张某己于2008年5月19日签订的工程承包合同无效。二、张某己于本判决生效后十日内，返还新兴医院工程预付款30万元，葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司对上述欠款承担连带给付责任。三、驳回新兴医院其他诉讼请求。四、驳回葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司要求陆续履行工程承包合同的反诉请求。五、驳回张某己要求继续履行工程承包合同的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,250.00元，公告费600.00元，由新兴医院承担，张某己反诉费100.00元，由张某己承担，葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司反诉费100.00元，由葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司承担。
宣判后，葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司不服，上诉至本院，请求撤销原判，确认双方签订的《工程承包合同》为有效合同，要求继续履行。上诉称：2008年5月19日，上诉人与被上诉人签订了一份《工程承包合同》，上诉人承担了被上诉人原连山区国税局办公大楼改造工程。上诉人的施工队住进场地工作了9天，并在工程施工前图纸变更等手续上给被上诉人垫付租金6万元，施工队伍在施工中，被上诉人因图纸变更而停工。上诉人一直等待被上诉人通知开工，但被上诉人一直未通知上诉人进场施工。上诉人在一审提起反诉，一审法院确认合同无效纯属错误判决。综上，一审法院错误认定，适用法律不当，故上诉二审法院，请求撤销一审判决，确认双方签订的合同为有效合同。
被上诉人（略）医学会新兴医院辩称：原判正确，应予维持。
原审被告（反诉原告）张某己辩称：与上诉人意见一致。
经本院审理查明，原审认定事实正确。上述事实有双方当事人的陈述、工程承包合同、朱某签名的收据、借某、原审法院调取的张某己、姜雨辰询问笔录、张某己提供的设计费、工资发放明细表等证明材料在案为凭，经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，根据本案双方当事人提供的相关证据及原审法院调取的询问笔录等证据证明，张某己与被上诉人新兴医院于2008年5月19日签订的《工程承包合同》虽然加盖上诉人金鼎公司的公章，但该合同实质是实际施工人张某己借某金鼎公司资质与新兴医院所签订的合同，张某己不属于上诉人单位职工，其无资格代表上诉人与他人签订合同，也无资格代表上诉人对外实施施工活动。根据《中华人民共和国建筑法》第26条的相关规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项之规定，没有资质的实际施工人借某有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。故该合同依法应认定为无效合同。据此，原审判决新兴医院与张某己签订的工程承包合同无效并无不当。对上诉人金鼎公司提出的确认双方签订的《工程承包合同》为有效合同，要求继续履行的主张，因该合同不是上诉人的真实意思表示，违背法律的强制性规定，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费6,350.00元，公告费600.00元，共计6,950.00元，由上诉人葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王瑞英
审判员王静
代理审判员钟金芹
二0一一年八月二十四日
书记员刘某乙雅
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