公诉机关正阳县人民检察院。
被告人余某，男，因涉嫌职务侵占于2008年12月17日主动到正阳县公安局投案自首，当日被正阳县公安局刑事拘留。同年12月30日被正阳县公安局取保候审，因本案于2010年9月15日被正阳县公安局监视居住。
辩护人燕某某，男，河南同立律师事务所律师。
被告人吴某丙，男，因涉嫌职务侵占于2008年12月17日在其办公室抓获，当日被正阳县公安局刑事拘留，同年12月30日被正阳县公安局取保候审，因本案于2010年9月15日被正阳县公安局监视居住。
辩护人李某丁，男，河南同立律师事务所律师。
被告人张某戊，男，因涉嫌职务侵占于2008年12月6日在其家中抓获，当日被正阳县公安局刑事拘留，2009年1月4日被正阳县公安局取保候审，因本案于2010年9月15日被正阳县公安局监视居住。
辩护人李某己，男，河南明信律师事务所律师。
被告人周某，男，因涉嫌职务侵占于2008年12月6日主动到正阳县公安局投案自首，当日被正阳县公安局刑事拘留，2008年12月29日被正阳县公安局取保候审，因本案于2010年9月15日被正阳县公安局监视居住。
辩护人饶某某，男，河南明信律师事务所律师。
被告人舒某，男，因涉嫌职务侵占于2008年12月26日在其工作期间被抓获，当日被正阳县公安局刑事拘留。2009年1月1日被正阳县公安局取保候审，因本案于2010年9月15日被正阳县公安局监视居住。
正阳县人民检察院指控被告人余某、吴某丙、张某戊、周某、舒某犯职务侵占罪，于2011年4月10日以正检刑诉【2011】X号起诉书向本院提起公诉。因需要补充证据，正阳县人民检察院于2011年5月20日申请延期审理，于6月19日恢复审理。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，正阳县人民检察院指派检察院王润林出庭支持公诉，被告人余某及其辩护人燕某某、被告人吴某丙及其辩护人李某丁、被告人张某戊及其辩护人李某己、被告人周某及其辩护人饶某某、被告人舒某到庭参加了诉讼，现已审理终结。
正阳县人民检察院指控：
2008年5月，正阳县河砂开发责任有限公司（以下简称河砂公司）（2008年9月10日注册成立，系自然人独资有限责任公司）与正阳县河砂管理局签订合同，由正阳县河砂公司对正阳县境内运输河砂车某收取管理费，被告人余某受聘担任该公司陡沟镇河砂管理站站长，被告人吴某丙受聘担任该公司征管股股长，被告人张某戊、周某舒某受聘担任该公司陡沟河砂管理站西张某戊开票点工作人员。期间：
2008年11月至12月，被告人余某授意被告人张某戊、周某在值班期间，利用收取运沙车某河砂管理费并开具票据的职务便利，采取“大头小尾”的方式截留河砂管理费用，被告人余某还通过给保管河砂公司验票簿的吴某丙分钱的方法，要求吴某丙利用职务便利更改验票薄以使收费存根联与验票薄一致。期间，被告人张某戊、周某共截留x元河砂管理费，被告人余某分得8424元，被告人吴某丙、张某戊、周某各分得4212元。案发后被告人余某、吴某丙、张某戊、周某已将赃款退缴公安机关。
2008年11月至12月，被告人余某授意被告人舒某在值班期间，以同样的方式截留河砂管理费用。期间，被告人舒某共截留x元河砂管理费，后被告人余某分得6975元，被告人吴某丙、舒某各分得3487.5元。案发后被告人余某、吴某丙、舒某已将赃款退缴公安机关。针对上述指控公诉机关提交有五被告人的供述，证人冯某某、王XX、蒋XX、赵某某、潘某等人的证言，物证、书证等证据证实。公诉机关认为，五被告人身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大。其行为已构成职务侵占罪，请依法判处。
五被告人对公诉机关指控的事实和罪名均没有异议。
被告人余某辩称，他没有直接授意、安排，大家是不谋而合，他收张某戊等人分的钱了，认罪，只是没有分那么多，他共分5000余某。他已退还了，他是投案自首的、是偶犯，愿意接受法律的制裁，请求给其一个改过自新的机会，对其免予刑事处罚。
被告人余某的辩护人认为，公诉机关指控被告人余某犯职务侵占罪的事实不清，证据不足。理由是（1）河砂公司报案材料上的票据仅50张，损失在8000元-x元，与起诉书指控的范围数额相差甚远。（2）五被告人的供述分得的数额不一致。（3）公诉机关指控缺少最直接、原始票据第二联和过往司机的证言。验票登记薄与存根联记载的车某、车某只有16笔相符价值2920元，其余某不相符。登记薄是验票员手写的属于间接证据，登记过程中出现大量不规范不认真、不相符的现象，缺乏证据的真实性、关联性。舒某多开出金额表中没有车某车某、票号完全一致的，有三张某戊据是2008年10月份开出的，超出了指控的时间范围
（4）正阳县河砂公司收取河砂管理费不具有合法性。该公司营业执照的经营范围是河砂开采、销某、储存、运输、房地产中介服务。没有收取管理费的项目，属于违法收费。矿产资源属于国家所有，国家可以授权有关单位或组织代表国家收取矿产资源费和税，要有严格的手续和程序。该公司收取河砂管理费没有程序法规定也无授权收费的证据。（5）公诉机关的数额随意性大。综上，辩护人认为本案事实不清，证据不足。如果辩护意见不被采纳，请求法院根据被告人余某的自首、退赃、初犯等情节和被告人的悔罪表现，给予被告人余某免予刑事处罚。
被告人吴某丙对公诉机关指控的罪名和犯罪事实没有异议。辩称公诉机关指控其分得赃款数额不属实，他只分得3000元左右。公司的验票本薛XX在管着，他没有改过验票本，自己没有掩盖过什么。河砂属国家资源税费属国家所有，河砂管理局有百十名干部职工，将河砂管理收费承包给个人不合法。
被告人吴某丙的辩护人认为公诉机关指控吴某丙犯职务侵占罪的事实不清，证据不足。理由同余某辩护人的辩护意见一致。被告人吴某丙在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，积极退赃初犯、当庭认罪态度好、有悔罪表现，请求给予其赎罪和改过自新的机会，给予免予刑事处罚。
被告人张某戊对公诉机关指控的罪名和其采用“大头小尾”截留河砂管理费的事实不持异议。辩称没分那么多。
被告人张某戊的辩护人的辩护意见是：公诉机关指控被告人张某戊犯职务侵占罪的证据不足，定性不准。职务侵占罪的构成客观要件是行为人利用职务上的便利将本单位的财物非法占为己有。本单位的财物应是本单位的合法财产和本单位保管的国家集体和他人的合法财产。而河砂开发责任有限公司的出资人是自然人，是私营企业，其经营范围是开采、销某、储存、运输河砂，该公司没有行政职权，不具备收取河砂管理费的资格。因此该收取的费用不是公司的合法财产。如果说“河河砂理费”是正阳县河砂资源管理局委托该公司收取，但公诉机关没有提交相关证据证实。再者，即便是河砂管理局将收费职权委托给河砂公司，公司应以河砂管理局的名义行使职权，而不能以自己的名义收费，收费时应出具省财政厅统一印制的行政收费专用票据，而公司却给过往司机开具的“正阳县河砂公司通行专用票据”。项目栏填写“管理费”。明显是乱收费。《矿产资源法》规定开采矿产资源应交纳资源税和资源补偿费，没有收取管理费的相关规定，公司收通行费是不合法的，不是公司的合法财产，因此不符合职务侵占罪的客观构成要件。如果法院认定张某戊犯职务侵占罪，张某戊是从犯，在共同犯罪中起次要作用，系初犯偶犯，当庭认罪态度好，积极退赃，应从轻或减轻处罚。
被告人周某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议。
辩护人的辩护意见是，公诉机关指控被告人周某犯职务侵占罪的事实不清。（1）起诉书上说“河砂公司是2008年9月10日注册成立，系自然人独资有限责任公司”与事实不符，该公司是王XX和王XX合伙的，不是独资。按《矿产资源法》规定王XX开采河砂必须办理开采许可证，而王XX没有。（2）按《矿产资源法》的规定开采开采资源应交纳资源税和资源补偿费，没有规定可收管理费。河砂公司在正阳境内对运输车某收取管理费没有法律依据，是非法的。该公司使用的通行费专用票据是非法票据，即使是河砂管理局委托河砂公司收费也应是河南省财政厅统一印发的国有资源有偿使用收入专用发票，而不是王XX私自印制的“正阳县河砂公司通行专用票据”。因此检察院指控被告人周某犯职务侵占罪事实不清，没有法律依据，不能让周某为王XX注册成立的公司非法收取运输管理费的行为承担刑事责任。否则是不公平、不公正的。即便认定被告人周某有罪，对其应从轻、减轻或免予刑事处罚，理由是：周某当时不满18周某是未成年人，是从犯，主动投案，如实供述自己的犯罪事实，积极退赃，当庭认罪态度好，有悔罪表现。
被告人舒某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议。称自己很后悔，是初犯偶犯，家庭很不幸，儿子出事、妻子离婚了，请求对其免予刑事处罚。
经审理查明：被告人余某、吴某丙、张某戊、周某、舒某均是正阳县河砂管理局工作人员。余某任河沙管理局陡沟管理站站长，吴某丙任河沙管理局征管股股长，周某、舒某是陡沟西张某戊收费开票点工作人员。正阳县河砂开发有限责任公司于2008年9月1日成立，王XX为法定代表人，该公司类型：为一人有限责任公司（自然人独资）。经营范围：河砂开采、销某、储存、运输、房地产中介服务。注册资本100万元。成立日期2008年9月1日，营业期限至2018年8月31日。并办理了企业法人营业执照。2008年5月9日，正阳县河砂资源管理局（为甲方）与正阳县河砂公司（为乙方）签订合同书，合同约定的权利义务是：1、甲方对全县的河砂经营实行公司化管理进行监督，乙方必须在甲方监管下进行源头管理。2、甲方积极为乙方创造宽松的经营环境。甲方所属的基本设施可以提供给乙方使用，但所属设施的所有权归乙方。3、乙方必须全员聘用甲方一线工作人员，保证甲方工作人员的工作、住宿、生活环境、福利待遇不低于原标准，并按月足额兑现。乙方对所聘用甲方工作人员调整必须经甲方同意。4、乙方负责处理各沙场的经营、通行、周某环境，解决好沙场之间、沙场与群众之间的矛盾和纠纷，确保安全、有序的经营。合同期限从2008年5月10日起至2009年5月9日止，期限一年。合同期间，乙方向甲方上交收益金970万元。乙方每月10日前向甲方交纳收益金80.83万元。同时约定了违约责任。2008年5月10日，正阳县河砂开发有限公司与五被告人签订上岗聘用合同书，聘用五被告人为其公司的工作人员，聘用期限一年。
2008年11月至12月，被告人余某授意被告人张某戊、周某在值班期间，利用收取运沙车某河砂管理费并开具票据的职务便利，采取“大头小尾”的方式截留河砂管理费用，通过给吴某丙分钱的方法，要求吴某丙利用职务便利更改验票薄以使收费存根联与验票薄一致。期间，被告人张某戊、周某共截留x元河砂管理费，被告人余某分得8424元，被告人吴某丙、张某戊、周某各分得4212元。
2008年11月至12月，被告人余某授意被告人舒某在值班期间，以同样的方式截留河砂管理费用。期间，被告人舒某共截留x元河砂管理费，后被告人余某分得6975元，被告人吴某丙、舒某各分得3487.5元。
案发后被告人余某、吴某丙、张某戊、周某、舒某已将赃款退缴公安机关。
另查明，被告人余某、周某分别于2008年12月17日、12月6日主动到正阳县公安局投案，并如实供述了其犯罪事实。被告人吴某丙、舒某在工作期间被抓获。被告人张某戊在其家中被抓获。
被告人周某出生于X年X月X日，2008年11月作案时尚不满18周某，系未成年人。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人余某于2008年12月16日供述：他到公安局投案自首。他是河沙局陡沟管理站站长，负责陡沟三个开票站点的工作。开票点负责收过往拉沙车某通行费，收费时开出两联单，一联为存根，一联为通行证给司机，司机拿着通行证到验票点验票登记后放行。开票员下班后拿着存根联和现金给公司交账，公司则将通行证存根与验票本核对。2008年12月份的一天，河砂公司的财务总监薛岩给他打电话说陡沟站有一张某戊据有涂改痕迹，他问张某戊、周某是怎么回事，张某戊、周某说是开了大头小尾的票。他们为了掩盖这个事实在上蔡买了本假发票本。把大头小尾的更正过来抄到假票上，连同钱和票本交到公司，被公司发现了。开“大头小尾”票（即存根一联开少点，给司机的一联如实开）的事是2008年10月的一天，他和吴某丙在一块玩时说到的，吴某丙也同意了。张某戊、舒某也找到他说“大林站在开\"大头小尾\"的票,我们能不能也开点”让他找吴某丙把验票登记本上的金额改成与存根联一样的金额，然后把“大头小尾”多出来的钱平分。他负责的陡沟西张某戊开票点有张某戊、周某、舒某参与“开大头小尾\'的票了，与舒某一组的张某戊利没有开过“大头小尾”的票。张某戊、周某把多出的钱分成五份，张某戊、周某各一份，给他三份，他留一份，给吴某丙两份。舒某把多出的钱分成四份，舒某一份，给他三份，他留一份，给吴某丙两份。他在张某戊、周某处分的有4000多元，在舒某处分的有3000多元。
2、被告人吴某丙供述，他在河砂公司征管股工作，负责把向大林、陡沟收费站发放空白票据收回填满的票据及款项，负责管理从开票点收上来的存根联票据及验票处的登记本。公司聘用他们时承诺解决交通费等，但一直没有兑现，大家都不满意。2008年11月，余某找到他说开\"大头小尾\"的票让他照顾一下，如果不出问题就算了，出了问题提供方便改动一下,不要往上报。他没有改动过票据，也没安排张XX改动过票据。余某分几次共给过他3000元钱，他给张XX将近1000元。后又称没有给张XX钱，之前说给张XX将近1000元钱是想减轻自己的责任。
3、被告人张某戊于2008年12月6日供述，由于周某开了一张“大头小尾”的票被公司查到了，余某带着他和周某到平舆购了一本假发票，想把那张某戊换过来。“大头小尾”就是存根联开的是小额，交给会计，给司机的一联开的是大额，大小额的差价款落下来。是余某安排他开“大头小尾”的票的，他给周某说了，周某也开了。他和周某一班，每班上两天两夜，每次下班后多开出的钱分成五份，他和周某各一份，交给余某三份，他知道余某给吴某丙一份，另一份给谁他不知道。他共分了4000多元钱。经他核对开票点值班记录表上登记的票号与他开具的存根联票号相同的金额相差6090元。
4、被告人周某于2008年12月6日供述，他到公安局投案自首。2008年11月底他开错了一张某戊头小尾的票，为掩盖这张某戊，余某带着他和张某戊到平舆买了一本假票，张某戊用假票开票被发现了。他从2008年11月开始开大头小尾的票，是张某戊直接安排他开的，大头小尾多出的钱由张某戊记个帐，分成五份，他和张某戊各一份，另三份交给余某，余某得一份，给吴某丙一份，另一份给谁他不知道。每次下班分钱，他分的总共有4000元左右。经他核对西张某戊开票点值班记录表上登记的票号与他开具的存根联相同票号的金额相差x元。有四张某戊根与值班记录表对不着应减去，还有x元。
5、被告人舒某供述，2008年10月、他在陡沟河砂管理站西张某戊开票点收钱、开票，他开过“大头小尾”的票，是余某安排他开的。经他核对从2008年10月8日至11月底其开出的票据存根与开票点值班记录表对应票号的金额，相差x元。这些钱他分成四份，他留一份，给余某三份，余某给谁他不知道。他分的有3000元左右。与他一块上班的张某戊利没有开过“大头小尾”的票，他开时张某戊利不知道。
6、证人张XX证实，她在河砂局征管股工作，平时工作就是在公司通行证上盖章，对收上来的通行证存根联上的票号、金额与验票本上的票号金额进行核对。她没有改动过验票本上的票号和金额，也没有人安排她改动过，余某、吴某丙没有给过她钱。
7、证人朱某、潘某、赵某某证实，他们在正阳县河砂公司陡沟验票点工作过，他们的职责是查验拉沙车某的缴费票据，并把票据上的车某、车某号、票据号码、收费金额如实登记在验票本上，登记后在缴费票据上盖章后把票交还司机放行，如果没有缴费他们收费后放行。
8、证人冯某某证实，他有一辆“前四后八”的货车某号豫x，该车某要是从大林、陡沟两乡的沙场拉沙，一般是每次交300元河砂管理费，他这样的车某300元是固定的，他的票据验票点验完后司机随手扔了没有保存。
9、证人王XX证实，他是正阳县河砂公司的法人代表，薛XX是公司副总、财务总监。他是信阳人很少到正阳，公司的各项业务由薛XX负责。公司从2008年5月开始经营到2009年7月15日。正阳县河砂开发公司公司与正阳县河砂管理局的不是隶属关系，河砂局不赋予公司行政管理权。公司的工作流程是沿用河砂局的工作流程，公司聘用河砂局的一线工作人员到开票点开票收钱，薛XX聘用工作人员验票。票据存根、钱和验票本都交给公司，公司的账册记账凭证都在薛XX管着。
10、企业法人执照证实，正阳县河砂公司类型是一人有限责任公司（自然人独资），法定代表人王XX，经营范围：河砂开采、销某、储存、运输；房地产中介服务。注册资金100万元。成立日期2008年9月1日，经营期限自2008年9月1日至2018年8月31日。
11、正阳县公安局调取证据清单证实从薛XX手中调取正阳县河砂开发责任有限公司通行专用票据存根联29本，验票本11本。被告人张某戊、周某、舒某所开的票据复印件在卷佐证。
12、证人蒋XX证实，他从2006年任河砂管理局局长至今。河砂局的工作流程是，开票点工作人员负责收钱、开票，开具通行证，验票点的工作人员将开票点给司机的票据（通行证）的票号、车某、交费金额登记，登记后在通行证上加章，放行，不收回通行证。正阳县河砂公司聘用正阳县河砂管理局除机关以外的工作人员，他们在河砂局负责什么业务到公司还负责什么业务。余某是河砂局陡沟管理站站长，吴某丙是征管股股长，到公司还任原职。
13、正阳县河砂资源管理局与正阳县河砂公司签订合同书，证实河砂公司每年向河砂管理局上交970万元，河砂公司聘用河砂局一线工作人员为其工作。
14、上岗聘用合同书及河砂管理局出具的证明证实，张某戊、周某、余某、吴某丙、舒某从2008年5月10日至2009年5月9日被聘为正阳县河砂公司工作人员。
15、正阳县河砂资源管理局证明，2008年10月11月期间，河砂局工作人员负责陡沟河砂收费、开票工作，河砂公司负责验票登记工作。
16、报案材料证实，2008年11月30日，正阳县河砂公司发现其公司通行专用票据不是公司的专用票据，而报案，请求公安机关侦破。
17、正阳县公安局民警饶X、李XX证实，被告人周某、余某主动到公安局投案自首。被告人张某戊在其家中，被告人吴某丙、舒某在其工作期间被抓获到案。
18、罚没票据证实正阳县公安局已对五被告人进行了罚款。
19、户籍证明证实被告人张某戊、余某、吴某丙、舒某均具有完全刑事责任能力。被告人周某，出生于X年X月X日，案发时不满18周某，系未成年人。前科证明证实五被告人均无违法犯罪前科。
上述证据经当庭举证质证，合议庭评议后予以确认。
本院认为，被告人余某、吴某丙、张某戊、周某、舒某身为正阳县河沙开发责任有限公司聘用的工作人员，利用职务上的便利，将公司的财产非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，正阳县人民检察院指控罪名成立，予以支持。被告人余某、吴某丙、张某戊的辩护人辩称本案事实不清，证据不足的意见，无事实和法律依据，不予采纳。在共同犯罪中，被告人余某起主要作用，系主犯；被告人张某戊、周某、舒某积极实施侵占行为，也系主犯；被告人吴某丙在共同犯罪中其次要作用，系从犯。被告人余某、周某主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法应从轻或减轻处罚。被告人吴某丙、舒某在单位工作期间被带走，如实交代犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人周某作案时不满18周某系未成年人，依法应从轻处罚。五被告人系初犯、偶犯、积极退赃，犯罪情节较轻，又有投案自首、积极退赃、自愿认罪等法定和酌定从轻情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条、第十七条、第三十七条之规定，判决如下：
被告人余某犯职务侵占罪，判处免予刑事处罚。
被告人吴某丙犯职务侵占罪，判处免予刑事处罚。
被告人张某戊犯职务侵占罪，判处免予刑事处罚。
被告人周某犯职务侵占罪，判处免予刑事处罚。
被告人舒某犯职务侵占罪，判处免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长潘某芳
审判员代华
审判员陈全国
二○一一年八月一日
书记员李某娜
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