原告长葛市新大木业有限公司。
法定代表人陈某乙，该公司董事长。
委托代理人陈某丙，男。
委托代理人李某，河南葛天律师事务所律师。
被告长葛市新艺制板有限公司。
法定代表人张某丁，男，该公司董事长。
委托代理人赵某某，男，河南七星灿律师事务所律师。
委托代理人孟某某，男，河南七星灿律师事务所律师。
原告长葛市新大木业有限公司（以下简称新大公司）诉被告长葛市新艺制板有限公司（以下简称新艺公司）合资合并协议纠纷一案，本院于2008年10月30日作出（2008）长民二初字第x号民事判决。被告新艺公司不服该判决，上诉于许昌市中级人民法院，许昌市中级人民法院于2009年9月19日以（2009）许民二裁字第X号民事裁定，发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈某乙、李某及被告法定代表人张某丁及其委托代理人赵某某、孟某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2007年1月7日，原、被告签订合资合并协议书一份，双方约定各自以原有的机器设备、办公用具、房某、车辆以及流动资金出资，共同经营，共负盈亏。其中原告占公司股份的60%，被告占40%，以原告公司的名义经营，对于违约方应对守约方赔偿合并企业总资产20%的违约金。双方签订协议后，原、被告依照约定合资经营。但在双方合资经营期间，被告擅自将投入的厂房某经营场地于2008年2月1日租赁给他人使用，导致合并合同无法继续履行，生产经营被迫停止。被告擅自毁约的行为给原告造成了巨大的经济损失，为维护合法权益，诉至法院请求判令：1、与被告解某合并合同，返还原告所投入的所有资产；2、判令原、被告双方依合同约定的比例分割合并期间新增加的财产，其中固定资产价值x元，现金x元。原告应分得x元；3、赔偿原告被损坏的烘干机（价值x元），预压机又名冷X（价值x元）；4、被告支付违约金x元。
被告辩称：1、原、被告签订的合资合并协议为无效合同。签订合同时双方均未召开公司股东大会，也未经工商行政管理部门注册登记，也没有通知原公司债权人公司的合并事宜。2、假定合资合并协议为有效合同，被告无违约行为，不应当承担违约责任。在合同签订后一年时间内，双方均未能提供符合工商登记的相关手续，不能办理公司合并后的新公司注册登记，致使公司合并的目的不能达到。被告于2007年12月28日作出解某合同通知，并送达原告。原公司合并协议已解某。被告于2008年2月1日将其所有的场地对外出租，不构成违约。3、被告在接到解某合同通知书后已将其存放在被告处的全部财物运某，原告要求返还其所投入资产的请求无事实根据。4、双方在实际经营期间连续亏损，无收益可供分配，原告要求分割联营期间的收益没有依据。5、对双方实际经营期间新增固定资产的分配问题，应当在组织清算后，剩余部分财产按照双方实际出资情况予以分配。6、原告要求被告赔偿其设备损失，因被告没有实施侵权行为，原告也没有证据证明原告损坏了该设备，被告不应承担赔偿责任。
原告向本院提交以下证据材料：1、合资合并协议书附件二，证明原告投入的财产；2、2008年1月11日固定资产及在建工程支付项目表及2008年4月25日止科目余额表，证明公司合并后新增资产为x元，账册上至今还有现金x元；3、2007年12月1日至2008年1月31日的资产负债表，证明公司在2008年1月还剩余有资产；4、2008年2月5日会计证明一份，证明原、被告2007年全年投资现金及利息物资的总额为（略）元；5、李某证明一份，证明仝国贤将原告的烘干机拆毁了；6、会计刘某戊、出纳宋某某的声明，证明原、被告已形成事实合资，双方签订的合资合并协议已经履行；7、证明一份，证明原告是在2008年3月8日才知道解某合同的事；10、照片8张，证明原告被拆毁的烘干机和冷压机；11、合资合并协议附件三、四，证明原、被告的投资情况；12、2007年3月、4月科目明细表两份，证明当时已入现金出纳账的数额；13、2009年7月20日资产负债表，证明公司最后的财务状况。
被告向本院提交以下证据材料：1、解某合同通知书一份、邮件回执一份，证明被告已通知原告解某合同；2、2007年12月1日至2008年1月31日的资产负债表及2007年12月损益表，证明2007年底该企业状况；3、长葛市公安局110接处警记录及登记表，证明2009年3月19日原告到厂区强行拉走财物的事实；4、证人刘某戊证言，证明其于2008年1月去找陈某丙送达解某合同通知，第一次没见到人，第二次见到陈某丙后，陈某丙一听是解某合同通知书，没有看也没有收。5、证人宋某某、张某庚证言，证明张某丁于2007年12月28日到公司财务办公室，送达解某合同通知书；6、证人刘某己、贾某某证言，证明2008年3月，张某丁、李某、贾某某和请来的几个人，从车间将冷压机搬运某厂里陈某丙仓库门前，设备没有损坏，并用油布盖好，后由李某接管。同时刘某己还证明2009年3月陈某丙多次到厂里拉物品，厂里属于陈某丙的物品全部拉走了。
根据原、被告诉辩意见、举某、质证及庭审查明，本院可以确认以下案件事实：
2006年12月31日，原、被告签订了合资合并协议。双方就合资合并的方式、范某、财务管理、原有债权债务、刑事民事责任的归属、公司管理及干部的任免、权利和义务、违约责任、协议终止及不可抗力、争议的解某做出了约定。协议中虽然标注有附件一至五，但当时并没有制作附件。双方签订合资合并协议后，原告原厂址不再使用，以被告原来使用的厂院为合并公司所在地，双方将原公司财产并入合并企业，在生产中使用。原告累计投入资金x元，其中包括原材料计价x元，被告累计投资x元，其中包括原材料计价x元。除原材料外，其他机器设备未登记造册，未将机器设备作价作为投资资金记入账册。两公司合并后开始生产，未办理工商变更登记手续。后合并企业在生产过程中，连续亏损。2007年12月28日，被告代表将解某合同通知书送到财务办公室，又委托原新大木业员工刘某戊给原告负责人陈某丙送达解某合同通知书通知，但陈某丙未收到解某合同通知书。双方负责人一直未协商公司解某的相关事宜，未组织财务清算。2008年2月1日被告与仝国贤签订租赁协议，将其参与合并企业使用的厂院租给仝国贤。2008年3月仝国贤在使用厂地时，经被告同意将原告并入企业财产中的双层35米卧式蒸汽烘干机1台拆除，将四缸框架式人造板预压机1台从车间搬运某厂院内（现两台机器及相关配件仍在厂院内）。现原、被告已将各自并入企业的财产大部分处理，原生产场地剩余机器设备双方无异议且属共有的财产有：涂胶机1台、刨切机1台（含刨切刀一个）、磨刀机一台、科技木锯一套、电机两台；原告的财产有：冷压机一台、烘干机上的机器配件、美的分体空调一台、染色笼8个、染色网若干、涂胶机一台；被告的财产有染色笼4个。现合并企业账目截至2008年4月25日合并企业账册上
本院认为：原、被告虽然签订了合资合并协议，协议中对涉及合并资产、企业管理等方面，亦都作了规定。但在实际生产经营中，双方却未严格按照协议执行，且对该协议内容也未进行完善，对与协议内容一体的附件等内容亦未制作。现合并企业已停止生产经营，原、被告也已将各自大部分财产处理，原、被告共同经营的目的已不能实现，故原告要求解某合资合并协议，本院予以支持。原告要求被告按财产清单即附件二中所列的财产予以返还，因清单中所列的部分财产原告自认已自行处理，对原告已自行处理的应予以扣除。被告对冷压机一台、烘干机的配件、分体式空调一台应属原告所有且在原厂内无异议，故被告应予以返还。原告所依据的财产清单（附件二）系原告单方制作，被告虽然不予认可，但有评估报告可以证明在双方合并期间确有原告主张某丁部分财产，被告虽然称原告已将全部财产拉走，但原告的财产确实是在属于被告管理的场地内，被告对此应负举某责任，被告未提供证据证明原告已将其所主张某丁财产全部处理，故对该部分财产被告应付返还义务。结合原告所列清单、评估报告及原告所制作的附件与评估报告资产对照表，可以认定被告需返还的财产如下：冷压机一台、烘干机的配件、分体式空调一台、不锈钢保温管一组、双层铁床15张、摇臂钻一台、染池行吊一套、高压管40米、不锈钢笼8个、涂胶机一台、染色网若干个。因原、被告均认可合并企业在生产经营中一直处于亏损，并无收益。原告要求按合同约定的比例分割合并期间新增加的财产，且以2008年1月的一张某丁表为基准。经查2008年1月份的报表为“固定资产及在建工程支付项目表，上面记载固定资产即一些机器设备价值x元，在建工程各项支付为x元。双方均认可固定资产系公司合并后新增，应按双方约定分割，且原、被告均同意在双方协商一致的基础上将机器设备共同变卖处理，所得金额由原、被告按6：4分割。原告要求分割在建工程，而在建工程中一部分标注的系支付的工资、运某、电费等费用，无法进行分割。其中一部分附着在机器设备上的应由设备的所有者按双方约定的比例支付对方，即由原告支付被告7511.6元。其中属于基础厂房某设且后期已被拆除的，因是由于被告的原因造成的损失，且基础设施由被告方占有、使用、受益，应由被告按约定支付给原告，即被告支付原告x.8元。故原告要求分割新增固定资产x元，本院予以部分支持。因公司一致处于亏损状态，现有财产仅余新增机器设备及账上现金余额。故可就以上财产予以分割。原告要求被告赔偿被损坏的机器设备冷压机、烘干机之诉请，因原告未提供证据证明机器设备已被损坏，故原告该项诉讼请求本院不予支持，但被告应将原告的机器设备予以返还。公司生产经营过程中出现的亏损状况，原、被告均负有责任，同时负责人应积极处理企业在生产过程中出现的问题，应一同协商是继续生产还是停止合作。从被告提供的证据可以看出被告虽然明确提出了解某合同，但并未通过有效方式通知原告。被告方在处理生产经营活动及解某合同时，未按照合同约定协商解某或通过司法程序解某，显系违约，按合同约定被告应按总资产20%支付违约金。因原、被告对会计2009年7月制作的资产负债表无异议，可以上面的资产数额为基数计算违约金的数额。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、解某、被告之间的合资合并协议；
二、被告于本判决生效之日起十日内，将原告的冷压机一台、烘干机的相关零配件、美的分体式空调一台、不锈钢保温管一组、上下铁床十五张、摇臂钻一台、染池行吊一套、高压管四十米、不锈钢笼八个、涂胶机一台、染色网（以厂院现存的为准）返还给原告；
三、涂胶机一台、刨切机一台（含刨切刀一个）、磨刀机一台、科技木锯一支、电机两台及现金x元，由原、被告按6：4的比例分割；
四、被告于本判决生效之日起十日内支付原告在建工程损失x.2元及违约金x.2元，共计x.4元；
五、驳回原告其他诉讼请求。
本案受理费x元，由原告承担9605元，由被告承担4164元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式五份，并预交上诉费，上诉于河南省许昌市中级人民法院。
审判长李某山
审判员刘某戊
审判员郑曦东
二0一一年六月三日
书记员段文超
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