原公诉机关商丘市X区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某，男，X年X月X日出生，。
辩护人闫某某，河南子午律师事务所律师。
商丘市X区人民法院审理商丘市X区人民检察院指控原审被告人李某犯合同诈骗罪一案，于二Ｏ一一年九月十九日作出（2011）商梁刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2008年3月，被告人李某受雇于徐一X（另案处理）任董事长的中盛信合（北京）科技有限公司担任副经理，在徐一X的指使下，由被告人李某策划，以公司的名义在网上推出了“全球二维码联盟商务网”招商项目，虚构该项目正在面向全国招省级代理商，如加盟该项目后，可以拿到公司生产的高科技产品二维码扫描仪，并可以得到公司与光大、上海浦发等银行签约共同冠名发行的联名信用卡，加盟会员可凭此卡到公司签约的商场、酒某、商家消费时得到透支消费、打折、积某、返利等优惠，并承诺该项目前景广阔，一年能创收某千万元。以此取得洪XX等人的信任，与该公司签订特许经营合同成为其代理商，并向该公司支付数额不等的加盟费。在4月至5月期间，先后骗得洪XX人民币20万元、陶XX人民币20万元、祝XX人民币10万元、张XX人民币25万元、吴XX人民币20万元、乔XX人民币10万元、马X人民币5万元，共计人民币110万元。徐一X将骗取的款项用于兰生大酒某的装修和公司日常开支。2008年6月徐一X将其公司转让给刘XX（另案处理），其公司账面仅有余额几千元。期间，上述加盟商多次向公司索要加盟费，公司无力退还，后该公司关门停业。
2008年10月13日被告人李某向公安部门出具证明一份。证明内容“兹证明李某在中盛信合（北京）科技有限公司工作期间，在董事长徐一X授权签署的所有对外协议及合同期间，从未与任何一家银行签署过与二维码业务相关的协议或合同。”被害人洪XX以此证明和刘XX书写的两份证明一起到公安部门报案，作为了徐一X合同诈骗案重要立案依据。2008年11月12日被告人李某作为证人也向公安机关坦白了在徐一X合同诈骗案中自某参与的全部犯罪事实（当时公安机关尚未对被告人李某立案侦查）。徐一X因犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，罚金人民币x元。
上述事实，有以下证据证实：
1、被告人李某的供述。我是2008年3、4月份，经刘XX介绍到中盛信合（北京）科技有限公司工作的，任副总经理。该公司主要经营中国移动商务网（移路通）、全球二维码联盟商务网。公司法定代表人是徐一X，总经理是刘XX。徐一X让我根据公司的二维码技术策划了全球二维码联盟商务网的项目。首先在网上发布该项目招商事宜，称三个月可提供二维码管理相关软硬件产品，与银行合作发行联名信用卡，加盟会员可持卡在公司签约商家消费时得到打折、积某、返利等服务，向全国招省级代理商，收某加盟费。徐一X安排我和刘XX在全国招加盟商，当时公司还没有生产出来合格的产品，只是委托其他厂家生产出来一些扫描仪的外壳和带摄像头的机芯，公司组装几套扫描仪样机。但没有和银行达成协议共同发行联名信用卡，也没有和商家酒某签约，全球二维码联盟商务网的网络也没有建立起来。2008年5月23日我代表中盛信合（北京）科技有限公司与洪XX签订了特许经营合同，公司收某了洪XX20万元加盟费。在2008年4至5月间，我代表公司先后和陶XX、祝XX、张XX、吴XX、乔XX、马X等人签订了全球二维码联盟商务网的特许经营合同，共收某加盟金人民币120万元。这些钱都入了公司的账户，我没有一分钱分红，公司还欠我几个月的工资没发。徐一X说装修兰生大酒某需用钱，收某的加盟金大部分用于酒某装修了。
2、被害人洪XX的陈述。我和中盛公司总经理刘XX是朋友。经刘XX介绍二维码项目后，2008年4月23日，我去北京考察中盛信合公司的二维码项目。见到董事长徐一X，徐一X介绍了公司经营的全球二维码联盟商务网项目，说该项目一年能创数千万元收某，加盟后三个月可以拿到公司二维码扫描仪及识别软件，得到与银行联名发行的信用卡，消费者可持此卡在公司签约酒某、商场消费得到打折优惠的会员待遇。我就与中盛公司代表李某签订了特许经营合同。先行支付加盟金10万元打到刘XX个人银行卡上，后又电汇到中盛公司帐户10万元，共计20万元。在运营中，中盛公司无任何产品提供，与中盛公司刘XX、李某联系，只答复让耐心等待。7月我到北京中盛公司，发现公司空无一人，大门紧锁，找不到徐一X，经多次与刘XX联系，刘XX解释说中盛公司已转给别人，让找徐一X要钱，至今未退分文。
3、被害人张XX、马X、乔XX、陶XX、吴XX、祝XX的陈述。上述六人的陈述与被告人李某的供述及被害人洪XX的陈述能相互印证。
4、证人徐一X的证言。2007年7月我与田XX共同出资成立中盛信合（北京）科技有限公司，我任公司董事长，系法定代表人，负责全面工作，公司财务由我签字后才能支出。公司在网上先开展了“中国移动商务网移路通”项目在全国招收某盟商的招商事项，先后有张XX等多人与公司签订协议，交纳数额不等的加盟费用，成为各级代理加盟商。后加盟商发现业务无法开展，就找到我要求退款，我以公司已转让刘XX为由拒绝支付。2008年2月左右，刘XX、李某来到公司分别担任总经理和副总经理，李某提出策划经营一个“全球二维码联盟商务网的项目”可挣钱，我一听能挣钱就同意了。在无银行同意签约，无洽谈任何商家，无任何实际有效合格产品，在公司没有能力开发此项目的情况下，在网上发布该项目招商事宜，虚构三个月可提供二维码管理相关软硬件产品，与银行合作发行联名信用卡，加盟会员可持卡在公司签约商家消费时得到打折、积某、返利等服务，向全国招省级代理商，收某加盟费。在洽谈业务时，我以公司董事长身份出现，介绍该项目的情况，相续骗取洪XX等多人加盟费计款100余万元。2008年7月加盟商很多人要求退加盟费都乱套了，我就把公司以600万元转让给刘XX，当时公司账户上只有几千元钱了，把加盟商推往刘XX及律师那里。二个项目所收某盟款用于其个人租赁的兰生大酒某的装修工程及公司日常开支。
5、证人刘XX的证言。2008年3月，我应聘到中盛信合（北京）科技有限公司任副总经理。负责公司的行政管理及兰生酒某的装修。公司在4月初由副总李某策划了全球二维码联盟网，内容是承诺给加盟商提供二维码扫描仪产品和一张与银行联名的信用卡，会员可持卡在与公司签约的酒某、商场消费时得到打折优惠的会员待遇，在全国一级一级招加盟商形成联盟网的一项业务。徐一X让公司人员找朋友或在网上招商方式征求省级代理商。该项目公司在招商前就没有研发出“全球二维码联盟网”这个软件和操作平台，也未与任何银行签定合作协议。与代理商签订代理合同，收某加盟费就是骗代理商的钱。收某的加盟费都用于兰生商务酒某装修了，根本就没用到这个项目上，徐一X以欺骗方法把公司股权以600万元的价格转让给我，并把我变更为法人代表。现在有很多代理商来要钱，徐一X就以法人代表变更为由推到我身上。
6、证人王XX的证言。其是2007年8月到中盛信合（北京）科技有限公司负责技术工作。我可以通过计算机编排一个识别二维码的程序，公司在外地也订制了二、三台扫描仪，让我组装调试。我不具有该技术专利权，也没有生产出国家认可的合格产品。
7、证人侯XX的证言。我是2007年11月左右到中盛信合（北京）科技有限公司担任公司会计。公司的财务支出必须由徐一X签字才能支出。公司收某主要来源于二维码的省级代理商的加盟定金。支出主要用于兰生酒某的装修及日常开支上。酒某装修款项由徐一X侄子徐二X以借款名义拿走。2008年6月，我听说公司卖给刘XX了。7月初，我把账目交给刘XX派来接手的会计孙丽，账上只有几千元钱了。
8、证人徐二X的证言。我在中盛信合（北京）科技有限公司多次以借款形式拿走现金40余万元用于叔叔徐一X个人经营的兰生商务酒某装修上。2008年6月7日，徐一X以600万元价格与刘XX签订公司股权转让合同。
9、证人田XX的证言。我和徐一X出资于2007年7月16日在北京注册成立中盛信合（北京）科技有限公司，我未在公司担任职务，徐一X是法人代表，2008年1月我已退出公司，不是股东。2008年6月16日出资转让协议书上转让于刘XX的签名不是我所签。
10、书证中盛信合（北京）科技有限公司特许经营合同，中国移动商务网授权注册机构代理商认证协议书、意向协议书证实，双方与中盛公司所签相关协议内容。
11、书证相关银行汇款凭证、收某、受害人相关报案材料，证实各被害人交款数额，以及受害人受骗情况。
12、书证中盛信合（北京）科技有限公司财务账表证实，收某被害人加盟金数额用途为兰生商务酒某装修费用、日常开支等。
13、书证公司转让股权收某合同书证实：2008年6月7日，徐一X将中盛公司以人民币600万元价格转让给刘XX。
14、书证协议证实：2008年7月25日，徐一X以起诉刘XX欠的股权转让款中的300万元能够追回为前提，以补偿形式退还李某坤等人加盟费所签协议。
15、书证中盛信合（北京）科技有限公司营业执照、工商登记材料。
16、书证2008年10月13日李某证明一份：证明内容“兹证明李某在中盛信合（北京）科技有限公司工作期间，在董事长徐一X授权签署所有对外协议及合同期间，从未与任何一家银行签署过与二维码业务相关的协议或合同”。
17、书证2008年10月13日刘XX证明二份：“证明我在中盛信合（北京）科技有限公司工作期间，公司在全球二维码联盟网招商期间，没有任何与二维码相关的产品”。“证明刘XX自2008年3月30日至今中盛信合（北京）科技有限公司工作期间没有与任何一家银行鉴定过任何合作协议及合同。并且在2008年7月12日由徐磊交给我变更后的营业执照正副本及公章时，也没给我任何与银行签订的合作协议及合同。
对于辩护人提出被告人李某不属于共同犯罪，不能以徐一X案为依据对被告人李某定罪量刑的问题。原审认为，被告人李某明知公司还没有生产出来合格的二维码产品，也没有和任何一家银行达成协议共同发行联名信用卡，也没有和商家酒某签约，二维码联盟商务网的网络也没有建立起来的情况下，在徐一X的指使下，策划了“全球二维码联盟商务网”招商项目，虚构该项目正在面向全国招省级代理商，如加盟该项目后，可以拿到公司生产的高科技产品二维码扫描仪，并可以得到公司与光大银行、上海浦发银行等银行签约合同共同冠名发行的联名信用卡，加盟会员可凭此卡到公司签约的商场、酒某、商家消费时得到透支消费、打折、积某、返利等优惠待遇。向全国各地加盟商骗取了加盟费。这一点足以证明被告人有非法占有的主观故意。故对辩护人意见不予采纳。
对于辩护人提出被告人李某的行为系单位犯罪的问题。原审认为，徐一X于2007年7月注册成立中盛信合（北京）科技有限公司至2008年7月间歇业一年时间内，公司所进行的二项招商业务，均系犯罪行为。依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企某、事业单位实施犯罪的，或者公司、企某、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故李某不属于单位犯罪，对辩护人意见不予采纳。
对于辩护人提出李某具有重大立功表现的问题。经查，2008年10月13日被告人李某向公安部门出具证明一份。证明内容“兹证明李某在中盛信合（北京）科技有限公司工作期间，在董事长徐一X授权签署的所有对外协议及合同期间，从未与任何一家银行签署过与二维码业务相关的协议或合同。”被害人洪XX以此证明和刘XX书写的两份证明一起到公安机关报案，作为了徐一X合同诈骗案重要立案依据。2010年12月6日梁园区人民法院作出（2010）商梁刑初字第X号判决书，认定被告人徐一X犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，罚金人民币x元。被告人徐一X提出上诉，2011年5月24日河南省商丘市中级人民法院作出（2010）商刑终字X号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。现该判决已生效。辩护人认为被告人李某在揭发徐一X犯罪行为中有重大立功表现。根据《最高人民法院关于处理自某和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实，可认定为重大立功。但重大案件一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判无期徒刑以上刑罚，或者案件在本省、自某、直辖市或全国范围内有重大影响等情形。故被告人李某揭发徐一X犯罪行为不能认定为重大立功表现。但2008年10月13日被告人李某出具的证明可认定为向公安部门如实坦白侦查机关尚未掌握的犯罪事实的行为，因为李某揭发徐一X的犯罪行为，同时也是向公安机关坦白还没有被公安机关掌握的自某共同参与的犯罪行为，被害人洪XX以该证明向公安机关举报徐一X犯罪事实的行为（当时受害人并不认为被告人李某构成犯罪），应当认定为代为投案，后被告人李某在协助公安机关侦查徐一X合同诈骗案犯罪事实时，2008年11月12日作为证人也向公安机关全部坦白了在徐一X合同诈骗案中自某参与的全部犯罪事实（当时公安机关尚未决定对被告人李某立案侦查）。综上，对被告人李某应当认定有自某情节。
原审认为，被告人李某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人李某在徐一X、刘XX三人共同犯罪中所起作用较小，处于次要和辅助作用，故应当认定其为从犯。且有自某情节。依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条之规定，认定被告人李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币x元。
被告人李某上诉称，其没有诈骗的故意，不属共同犯罪；其诈骗数额是20万元，不是110万元，其具有重大立功情节，系单位犯罪。
二审期间，被告人李某的父亲代李某赔偿损失7万元，请求对李某从轻处罚。
二审查明的事实与一审相同，据以定案的证据经核实无误。
关于被告人李某上诉称，其没有诈骗的故意，不属共同犯罪，其诈骗数额是20万元，不是110万元的问题。经查，被告人李某明知公司还没有生产出来合格的二维码产品，也没有和任何一家银行达成协议共同发行联名信用卡，也没有和任何商家、酒某签约，二维码联盟商务网没有建立，在徐一X的指使下，策划了“全球二维码联盟商务网”招商项目，虚构该项目正在面向全国招省级代理商，如加盟该项目后，可以拿到公司生产的高科技产品二维码扫描仪，并可以得到公司与光大银行、上海浦发银行等银行签约合同共同冠名发行的联名信用卡，加盟会员可凭此卡到公司签约的商场、酒某、商家消费时得到透支消费、打折、积某、返利等优惠待遇，向全国各地加盟商骗取加盟费。这足以证明李某具有诈骗的故意，与徐一X等人构成共同犯罪。关于李某上诉称诈骗数额应为20万元的问题。李某认为被害人陶XX是其联系的，其应对诈骗陶XX20万元负责，其余的被害人不是其联系的，其仅代表公司与他们签订了加盟合同，不应对他们的被骗数额负责。这属于李某的认识错误，李某应对其参与的共同犯罪数额负责。该上诉理由不能成立。
关于被告人李某上诉称其具有重大立功表现的问题。本院认为，被告人李某向公安机关检举揭发徐一X犯合同诈骗罪的事实，因该事实亦是李某参与的共同犯罪事实，虽然公安机关因此抓获了徐一X，但李某检举的是自某与徐一X共同犯罪事实，故不应认定李某立功，应认定为自某。此上诉理由不能成立。
关于被告人李某上诉称其系单位犯罪的问题。经查，徐一X于2007年7月注册成立中盛信合（北京）科技有限公司至2008年7月间歇业一年时间内，公司所进行的二项招商业务，均系犯罪行为。依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企某、事业单位实施犯罪的，或者公司、企某、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故本案不是单位犯罪，此上诉理由不能成立。
综上，被告人李某在徐一X的指使下，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。李某名义上是公司的副总，实际是一个打工者，在徐一X的授意指使下参与犯罪，没有分得赃款，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。李某检举揭发徐一X诈骗犯罪事实，因该事实也是其参与的共同犯罪事实，构成自某。公安机关因李某的自某破获此案，抓获徐一X，其自某的价值较大。可对李某从轻或减轻处罚。李某在没有分得赃款的情况下，赔偿被害人7万元，可酌情从轻处罚；综合上述情节，可对李某适用减轻处罚。被告人李某有悔罪表现，对其适用缓刑不致于再危害社会。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销商丘市X区人民法院（2011）商梁刑初字第X号刑事判决量刑部分，即被告人李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币x元；
二、上诉人（原审被告人）李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币x元。（缓刑考验期自某判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长赵宇明
审判员屈忠勇
代理审判员陈建国
二0一一年十一月三十日
书记员张盼
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