上诉人（原审原告）公某。
委托代理人尤某某。
被上诉人（原审被告）郑州大学西亚斯国际学院。
法定代表人陈某，该学院理事长。
委托代理人任某某，该学院员工。
委托代理人黄琨，河南荟智源策律师事务所律师。
上诉人公某与被上诉人郑州大学西亚斯国际学院（以下简称西亚斯学院）劳动争议纠纷一案，公某于2011年1月25日向新郑市人民法院提起诉讼。请求：1、判令被告支付原告2009年9月1日至2010年9月1日期间的工资x元及拖欠工资经济补偿金x元；2、解除合同，被告按合同约定支付原告经济补偿金6717元；3、被告支付原告2010年9月1日直至解除合同期间的工资；4、由被告承担本案诉讼费用。新郑市人民法院于2011年5月9日作出（2011）新民初字第X号民事判决。宣判后，公某不服原判，向本院提起上诉，本院于2011年9月1日受理后，依法组成合议庭，于2011年9月22日公某开庭审理了本案，上诉人公某及其委托代理人尤某某、被上诉人西亚斯学院的委托代理人黄琨到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年9月1日，西亚斯学院与公某签订了劳动合同书。劳动合同约定，本合同期限为2009年9月1日起，至本合同第十一条第2款约定的事由出现之日终止。甲方（西亚斯学院）聘用乙方（公某）在学务处从事副处长的工作。乙方在试用期满经考核称职月薪为6717元。甲方按月发放工作报酬，每月5日发放上月工作报酬。2010年4月29日公某被西亚斯学院派往美国做该院理事长陈某家庭协理人员。2010年4月30日公某与西亚斯学院洛杉矶办公某签订了外派家务助理工作合同。合同约定，公某作为西亚斯国际学院派往x／x家庭协理人员。公某试用期自2010年4月30日起，试用期3个月，如果试用期内不能胜任，将无条件返回中国。公某工资标准为人民币3000元（在西亚斯国际学院领取），在美国生活补助费每月560美元。试用期第1个月为适应熟悉期，工资按照50%支付。2011年5月11日公某与陈某签订解除合同书，双方约定：公某经适用不适应担任某亚斯学院外派家务助理工作，特此决定不再使用公某，并退回西亚斯安排工作。经双方协商，公某同意于2010年5月11日离开陈某家，并自行安排在妹妹家居住至签证到期前离开美国。如果签证期间要返回中国，学校将提供返程机票，但须提前至少一个月通知返程日期，否则自付机票差价。2010年7月26日公某从美国返回中国。被告一直没有支付原告报酬，2010年9月1日公某向新郑市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求西亚斯学院支付公某2009年9月1日至2010年9月1日期间的工资x元及拖欠工资经济补偿金x元；解除合同，西亚斯学院按合同约定支付公某经济补偿金6717元；西亚斯学院支付公某2010年9月1日直到解除合同期间的工资。新郑市劳动争议仲裁委员会于2010年12月31日作出新劳仲案字(2010)第X号仲裁裁决书。公某不服该裁决结果，在法定期限内向该院提起诉讼，要求被告支付原告2009年9月1日至2010年9月1日期间的工资x元及拖欠工资经济补偿金x元；解除合同，被告按合同约定支付原告经济补偿金6717元；被告支付原告2010年9月1日至解除合同期间的工资。以上事实有以下证据为证：劳动合同书；外派家务助理工作合同；解除合同书；新劳仲案字(2010)第X号仲裁裁决书；新郑市劳动争议仲裁委员会送达回执；西亚斯新员工入职流程一份；2008年4月21日至2010年9月1日员工到职通知单三份；2008年至2010年期间西亚斯学院学务处员工花某一份；西亚斯绩效考核系统统计表一份；西亚斯学院中层领导绩效考核成绩排名一份；2009年3月11日至2010年10月13日期间，西亚斯人事任某文件共计41份；2009年9月1日至2010年9月1日期间西亚斯学务处全体人员考勤记录明细一份；2009年9月至2010年10月期间西亚斯学院工作人员工资表；双方特别授权委托代理人的陈某。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第十条规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。被告提供的电子考勤记录、花某、绩效考核文件、工资表等中均无公某的名字，能够证明公某在2009年4月29日前未在被告处工作。原告又没有提供证据证明其在2009年4月29日前已在被告处工作，故原告称2009年9月1日即与被告建立了劳动关系的主张该院不予认定。2010年4月29日原告受被告委派到美国做家务助理，双方自此建立了劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。被告一直没有支付原告报酬，故原告要求解除劳动合同的请求应予支持。原告已于2010年9月1日要求解除劳动合同，被告对此无提出异议，应视为同意，双方自此解除了双方的劳动关系。
原告与被告的派出机构签订的外派家务助理合同约定，公某工资标准为人民币3000元（在西亚斯国际学院领取），在美国生活补助费用每月560美元。试用期第1个月为适应熟悉期，工资按照50%支付。《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。原、被告对于试用期工资的约定违反了上述约定，应属无效条款。公某的试用期的工资应为其合同约定工资的百分之八十，据此可计其试用期的月工资应为2400元人民币+448美元。原告于2010年5月11日与陈某解除了合同，又未再到西亚斯从事其他工作，实际工作期限应为2010年4月30日至2010年5月11日，共13天。原告依法应获得工作期间的工资。依照上述认定的工资标准，原告应得工资1434.42元人民币+267.80美元（每月按21.75工作日计算日工资）。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。据此，被告还应支付原告经济补偿金358.61元人民币+66.95美元。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。被告没有支付原告劳动报酬，致原告提出解除劳动合同，故被告应向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告与被告劳动关系存续的期限为4个月，被告依法应为原告支付半个月的工资。原告应得的经济补偿金为1200元人民币+224美元。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第十条、第二十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判决：一、被告郑州大学西亚斯国际学院应于该判决生效之日起五日内支付原告公某工资1434.42元人民币+267.80美元；支付因迟延支付工资而应付的经济补偿金358.61元人民币+66.95美元；二、被告郑州大学西亚斯国际学院应于本判决生效之日起五日内支付原告公某经济补偿金1200元人民币+224美元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告郑州大学西亚斯国际学院承担。
公某上诉称：公某长期为被上诉人单位工作，并与单位建立有劳动关系。一审判决损害上诉人作为劳动者的合法权益，应当予以撤销，上诉人在一审时向法院提出的各项请求应得到支持。1、一审判决认定事实不清，违背了劳动合同法等法律规定。2009年9月1日上诉人与被上诉人之间签订了无固定期限的书面劳动合同书，约定“上诉人即日起被聘用为被上诉入学院的学务处副处长，月薪6717元（无试用期），被上诉人按月向上诉人发放工作报酬，每月5日发放上月工作报酬”。上述劳动合同，是在合法自愿基础上依法签订，具有法律效力，应当受到保护。自2009年9月1日上述劳动合同建立之日始，被上诉人已经长期拖欠上诉人约定的工资x元以上。一审判决否认上述劳动合同的起算时间错误。2、一审判决认定2010年4月29日上诉人被被上诉人委派到美国做家务助理，自此才建立劳动关系认定是错误的。在2010年4月16日郑州大学西亚斯国际学院人力资源处致美国大使馆《在职收入证明》证明上诉人“在2000年9月15日起担任某务处副处长，自2003年9月至今年薪酬为8.x万元”与劳动合同相吻合，同日的致美国大使馆的“派出函”也证明公某是以处长名义，从事友好交流工作的，也与之前的劳动合同相吻合。一审法院判决没有认定和支持错误。3、2010年5月2日被上诉人的法定代表人陈某个人签署的“外派家务助理工作合同”，工作内容与上诉人之前签订的劳动合同不同，该合同自2010年4月30日起要求上诉人“准备陈某家人早餐、晚某、部分中餐，洗衣服、整理卧室卫生间，打扫卫生等”。与劳动合同约定的公某的副处长职务，和派其到美国做交流工作不相称。一审法院以此推翻原劳动合同，并作为上诉人与被上诉人之间自此才建立劳动合同是错误的。这个合同实际是证明陈某没有按劳动合同的约定给上诉人安排约定的工作，也证明被上诉人又额外的增加了上诉人的工作量，关于这项约定的报酬应视为额外报酬。实际该外派家务助理工作合同也并没有否认和解除原劳动合同。通过陈某在2010年5月11日与上诉人解除“外派家务助理工作合同”后，让其仍回西亚斯学院安排工作更能证明。上诉人按劳动合同法的有关规定和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定请求法院判决被上诉人支付原告2009年9月1日至2010年9月1日期间拖欠的工资经济补偿金x元应得到支持。4、上诉人在起诉时并没有提出解除与被上诉人之间的劳动合同，若法院依职权解除上诉人和被上诉人之间的劳动合同，上诉人主张判决被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金6717元和判决被上诉人支付上诉人2010年9月1日至解除合同期间的工资也应获得支持。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人西亚斯学院辩称:一审认定事实完全正确，陈某需要保姆，被上诉人招聘了上诉人，为办理赴美签证，被上诉人提供了上诉人作为证据的劳动书及工作证明，并为其补办了工作证等材料，在此之前，上诉人在被上诉人处未从事过任某工作，上诉人到美国后，其与陈某签订合同一份，因其不能胜任某作，遂解除合同，上诉人工作时间也就是一审认定的13天，上诉人于2010年7月26日回国，之后也未回被上诉人处工作。原审法院本院认为部分是笔误，不属于适用法律错误。上诉人一直强调被上诉人与其、其与外派理事院之间签订的是两份不同性质的合同，但被上诉人与上诉人之间从未建立过劳动关系，不应支付相应的补偿金及赔偿金。原审认定事实清楚，判决正确，请二审法院维持原判。
根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本院总结本案的争议焦点如下：原审法院认定上诉人自2010年4月29日被派往美国做家庭协理人员始与被上诉人建立劳动合同关系的事实是否正确，上诉人的诉讼请求有无依据，应否支持。
二审期间上诉人提交下列证据：1、公某、孙明浩名片各一张；拟证明上诉人作为被上诉人的学务处副处长，被上诉人为上诉人印制了与其他员工统一的名片；2、上诉人2000年至2010年的工作日志，拟证明上诉人在被上诉人处工作的时间；3、《西亚斯宾馆服务员一期培训提纲》，拟证明上诉人为被上诉人的工作事实；4、《学务处员工职责和情况介绍》、《全校大型活动策划方案》，拟证明上诉人为被上诉人的工作事实；5、美国院校邀某上诉人及被上诉人其他员工赴美访问交流的《邀某》（中英文对照），拟证明上诉人系被上诉人学务处副处长；6、被上诉人因上诉人赴美访问办理的护照、签证，拟证明在2010年9月之前上诉人就一直在为被上诉人工作；7、被上诉人处分其员工解除劳动合同的文件，此为单方解除劳动合同的文件形式，拟证明上诉人至今没有受到单方解除劳动合同的处分，双方的劳动合同仍在延续。
被上诉人对上述证据质证称：1、对于名片真实性不予认可；2、对于工作日志认为虚假，根据该日志，上诉人自2000年开始在被上诉人处工作，但被上诉人从未向上诉人支付过任某工资；3、对于培训计划，仅是受训人员做的记录，如果作为学务处长不可能参加宾馆服务的培训，反而与派去做保姆的需要相互印证；4、对于证据4网站可以下载，不能说明系上诉人所做工作；5、对于邀某，无原件无法确认真实性；6、对于被上诉人对员工的处分文件不是原件，不予确认。2003年至今上诉人未在被上诉人处工作过，劳动合同书仅仅为了办理签证。
被上诉人提交一份2010年4月19日郑州大学西亚斯学院用印单复印件一份，内容摘要为公某劳动合同书时间空白、公某处长工作证。拟证明公某的劳动合同是2010年4月19日盖的章。上诉人质证称该证据虚假。
对于上诉人提交的证据1，因被上诉人否认真实性，本院不予认定；证据2、3、4，因是上诉人单方记录，被上诉人不予认可，本院不予认定；证据5、6系复印件，本院不予认定，但因被上诉人认可上诉人以该单位学务处副处长的身份办理出国签证手续，故本院对该事实予以认定；证据7系复印件，本院不予认定。对于被上诉人提供的证据，系复印件，本院不予认定。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，2009年9月1日，上诉人公某与被上诉人西亚斯学院签订了劳动合同书。作为劳动关系的保障，法律规定应当签订劳动合同，但签订了劳动合同并不意味已经真实地履行了劳动合同约定的工作。上诉人称在签订劳动合同之前上诉人已长期在被上诉人处工作，并提供被上诉人给上诉人开具的在职收入证明、赴美访问的派出函、邀某、护照、签证、工作证、名片等证据；被上诉人称该合同虽是真实的，但仅为办理签证将上诉人派往美国做家庭协理人员，该劳动合同并未实际履行，被上诉人提供了电子考勤记录、花某、绩效考核文件、工资表等，均无上诉人的名字，且被上诉人未给上诉人发过工资。根据现有证据，不能证明上诉人在2009年9月1日签订劳动合同之日至2010年4月29日被被上诉人派往美国之日为被上诉人提供了劳动，《中华人民共和国合同法》第十条第三款规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。双方均认可自2010年4月29日被上诉人委派上诉人到美国工作，双方自此建立了劳动关系，上诉人依照2010年4月30日其与被上诉人洛杉矶办公某签订的外派家务助理工作合同的约定提供劳动至2010年5月11日上诉人与陈某签订解除合同之日。在此期间，上诉人提供劳动，被上诉人应当依照约定支付劳动报酬以及迟延支付的经济补偿金。2010年5月11日上诉人与陈某签订解除合同后上诉人未到被上诉人处工作，被上诉人也未给上诉人安排工作。上诉人于2010年9月1日提起仲裁时已经明确提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，上诉人已经与被上诉人解除了劳动关系。原审法院依照上诉人的具体工作时间为基准支持上诉人支付工资以及因迟延支付工资而应付的经济补偿金，解除劳动合同的补偿金并无不当。综上，本院对上诉人的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持，但原审判决适用《中华人民共和国合同法》系笔误，予以纠正。依照依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人公某负担。
本判决为终审判决。
审判长傅翔
审判员马增军
审判员王某燕
二○一一年十一月三十日
书记员刘斯羽
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