海南省（略）中级人民法院
民事判决书
(2003)三亚民一终字第X号
上诉人(原审第三人)天津建工集团总公司海南三亚公司，住所地（略）海堤西路亚航大厦X楼。
法定代表人庄某某，该公司经理。
委托代理人张敏，海南新概念律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)连某某(又名连某付)，男，汉族，X年X月X日出生，居民身份证编号（略），现住（略）。
委托代理人周某某，男，现在中国光大银行三亚支行担任法律顾问，现住（略）。
原审被告（略）土产日杂公司，住所地（略）解放一路供销大厦X楼。
法定代表人覃某某，该公司经理。
上诉人天津建工集团总公司海南三亚公司与被上诉人连某某及原审被告（略）土产日杂公司建设工程承包合同纠纷一案，原审第三人天津建工集团总公司海南三亚公司不服（略）城郊人民法院(2002)城经初字第X号民事判决，于2002年11月22日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2002年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人天津建工集团总公司海南三亚公司的法定代表人庄某某及其委托代理人张敏，被上诉人连某某及其委托代理人周某某，原审被告（略）土产日杂公司的法定代表人覃某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认为：原审被告（略）土产日杂公司胜利路集资宿舍工程合同虽是与原审第三人天津建工集团总公司海南三亚公司签订，但原审原告提供了原审被告的《证明》、原审第三人1998年10月12日的《证明》、工程混凝土及木工组负责人的证人证某等证据，充分证明在该合同签订后，原审第三人收取了工程总造价24％的转包费，已经将项目转包给原审原告，由原审原告负责垫资并组织施工兴建，该工程承包合同的权利义务转由原审原告承接。原审第三人对原审原告所提供的原审第三人1998年10月12日的《证明》的真实性提出异议，但经原审法院委托鉴定，证实该《证明》中所使用的公司印章曾被原审第三人的法定代表人庄某某对外使用，该异议不能成立；原审第三人还主张原审原告是其公司派驻工地的工作人员，但没有举出向原审原告发放工资的相反证据，该主张也不能成立，原审法院对原审第三人将该项目转包给原审原告，原审原告垫资并组织施工兴建（略）土产日杂公司胜利路集资宿舍房屋并承接该工程承包合同的权利义务的事实予以确认。原审法院还认为，原审第三人转包该项目获利、原审原告借用原审第三人名义承建该项目均违反了有关行政法规的规定，但鉴于胜利路集资宿舍房屋已建成并经验收合格交付使用多年，原审原告实际为该项目投入了人力、物力，原审被告对其垫资事实予以确认，并已支付了大部分工程款，故原审被告认可的剩余工程款应由向原审原告支付，原审第三人为实际垫资也未组织项目的施工，无权对该工程余款提出主张，对其诉求应予驳回。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第六条、第一百零八条的规定，判决：一、原审被告（略）土产日杂公司应自判决生效之日起15日内向原审原告连某某支付工程款（略）．93元，逾期付款则加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原审第三人天津建工集团总公司海南三亚公司对原审被告（略）土产日杂公司的诉讼请求。案件受理费（略）元，由原审被告（略）土产日杂公司负担（略）元，原审第三人天津建工集团总公司海南三亚公司负担（略）元。
宣判后，原审第三人不服，向本院提出上诉称：被上诉人提交的＂1998年10月12日的《证明》＂这份《证明》在行文上不符合规范，所加盖上诉人公司印章在空白处，仅对空白处发生效力，对于空白处之外的文字没有证明力，事实上上诉人也从未出具过这一份《证明》，这枚公司印章是被上诉人伪造的，《证明》不具备证明力；被上诉人是我公司派驻该项目工程的工作人员，连某某自己在一审诉状中也自称是我公司的施工队长，他所提交用以证明自己购买建材的证人证某恰恰证明了连某某是作为我公司工作人员履行职务，在一审诉讼中没有证据证明我公司曾将该项目工程转包与被上上诉人，因此被上诉人与原审被告（略）土产日杂公司没有工程承包关系，不是本案适格的诉讼主体，没有对该项目工程余款提出诉求的权利；我公司与原审被告（略）土产日杂公司签订了合法的《建筑工程施工合同书》，建立起了工程承包关系，自工程报建至竣工验收所发生的全部费用都是以我公司名义进行，因此，只有我公司有权收取该项目的工程余款；一审判决错误，请求依法予以改判或撤销，判令原审被告向我公司支付工程款（略）．93元及利息，驳回被上诉人的诉讼请求。
在二审诉讼庭审中，上诉人对一审诉讼中法院委托海南省物证鉴定中心＂琼物技鉴文字[2002]X号＂《技术检验鉴定书》所作鉴定结论提出异议，认为作出鉴定结论的机构不是上诉人所要求的机构，要求对1998年10月12日《证明》中所加盖的上诉人公司印章以及2份以上诉人公司名义向法院出具的《委托书》中法定代表人庄某某签名的真实性进行重新鉴定。
被上诉人连某某提出答辩称：经过一审法院委托鉴定，证明上诉人曾使用＂1998年10月12日的《证明》＂中加盖的公司印章进行对外经济往来，上诉人如要否认印章的真实性，应当进行举证；对于行文格式、公司印章加盖位置以及文件用纸是否规范不能否认该《证明》的真实性，上诉人只是挂靠在天津建工集团公司名下，公司自身管理也极不规范；《建筑工程施工合同书》虽然是以上诉人名义与原审被告签订的，但因该工程与工程发包方包括工程的结算、工程款的支取等一切来往，都是由被上诉人进行，工程现场管理、建材采购、工人工资发放以及工程事故处理等也都是由被上诉人负责，作为工程发包方的原审被告对被上诉人垫资事实予以了确认，对被上诉人领取工程款也没有提出异议，这些事实充分证明被上诉人是该工程承包合同事实上的履行者，有权作为本案适格的诉讼主体；上诉人因转包工程而向被上诉人收取24％的利润，违反了法律规定，上诉人与原审被告所签订的《建筑工程施工合同书》是无效的；上诉人主张自己是工程的承包方，实际履行了合同义务，但对已经支付的大部分工程款不提出异议，却惟独对这一部分工程余款极力主张，不符合常理，请求二审驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
原审被告（略）土产日杂公司在庭审中陈述称：我公司作为被告愿意欠债还钱，但我公司一直都是与被上诉人交涉并进行工程结算的，如果公司原先有钱早就支付给被上诉人了，不存在上诉人再提出诉讼的问题，因此我公司认为应维持一审判决。
经审理查明：天津市第四建筑工程公司海南三亚公司以天津市第四建筑工程公司海南公司名义于1997年1月18日与（略）日用杂品公司签订《建筑工程施工合同书》，约定由天津市第四建筑工程公司海南三亚公司承包兴建（略）日用杂品公司职工集资楼项目工程，工程预算总造价为（略）元。1997年3月13日，天津市第四建筑工程公司海南三亚公司与（略）日用杂品公司对该职工集资楼项目工程重新签订《建筑工程施工合同书》，约定承包合同由上诉人按照设计单位的设计并预算后，采取一次性包干方式，造价为787元／㎡，包干内容包括X层住宅楼的土建、楼顶水池、地下蓄水池、化粪池、泵房、明暗沟、散水坡等项目；由于原审被告在项目资金上的缺口，由上诉人代垫工程款180万元，原审被告根据实际垫资金额及时间向上诉人支付利息；在原审被告应工程竣工验收后4个月内，向上诉人清偿工程款及垫资利息，逾期则根据实欠金额，按2．6％的月利率向上诉人支付利息；同时，双方又以《会议纪要》形式对合同作了变更，约定该集资楼工程计算包干费用后造价为815元／㎡；上诉人按照工程总面积为该项目工程办理了报建手续，单位面积报建费用为23元／㎡，该项目工程的实际造价为792元／㎡。之后，上诉人与被上诉人连某某约定，将该项目工程转包给被上诉人垫资兴建，由上诉人收取工程总造价24％(含总造价的税费)的转包费后，该项目工程全部债权债务以及其余事务由被上诉人自行解决。1997年3月15日，被上诉人组织资金、建材及施工队、施工设备进场施工，同年12月23日，被上诉人以上诉人公司名义与原审被告签订《办公室会议纪要》，对项目工程的所使用装修材料作了变更；至1998年4月15日，该职工集资楼项目工程竣工，同年5月8日，该项目工程交付原审被告使用。1998年11月26日，该工程通过质检部门检查验收。1999年10月18日，原审被告出具《证明》，证明该工程全部项目由被上诉人负责垫资兴建；当日，被上诉人以上诉人公司名义与原审被告签订《建筑工程验收单》，确认该项目工程总面积为7978．98㎡，总造价为（略）．7元；签订《建筑工程未完成项目验收单》，确认未完成项目工程造价为（略）．27元；签订《工程预算外项目验证单》，确认预算外项目工程造价为（略）．6元；各项相抵减后，被上诉人实际完成的项目工程造价为（略）．03元。2000年1月8日，原审被告再次出具《证明》，证明该工程全部项目由被上诉人负责垫资兴建。2000年11月1日，被上诉人以上诉人公司名义与原审被告签订《建筑工程垫资利息结算终结》清单，确认被上诉人实际垫资金额为（略）元，应付垫资利息为（略）．7元。原审被告先后分别向被上诉人支付了工程款（略）．83元，向上诉人的法定代表人庄某某支付工程款（略）元，合计（略）．83元；剩余工程款（略）．2元及垫资利息（略）．7元，合计（略）．93元尚未支付。
另查：按照该项目工程实际造价及工程结算的项目工程总面积，上诉人收取工程款总额24％的转包费为792×7978．98×24％＝（略）．28元，与上诉人已垫付的报建费用23×7978．98＝（略）．54元，2项合计为（略）．82元，根据被上诉人与上诉人转包工程协议的约定，该（略）．82元的税费由被上诉人支付；1999年3月26日，被上诉人以上诉人名义为原审被告开具了完税发票，票面金额为（略）．7元，被上诉人根据国家及海南省关于建筑安装业营业税、个人所得税合计为5．3％的税率标准，已代上诉人向税务机关代缴税费金额为（略）．82×5．3％＝（略）．5元；自1997年该项目工程开工至1998年1月22日止，上诉人的法定代表人庄某某向被上诉人收取工程转包费109万元；被上诉人应上诉人的法定代表人庄某某的要求，分别于1999年9月16日、2000年5月26日和2001年3月23日向庄某华电汇人民币3032元、8568元和（略）元，合计（略）元。
又查：1996年7月2日，经（略）供销合作联社决定，原审被告（略）土产日杂公司的企业名称变更为（略）日用杂品公司；2000年3月3日，经（略）供销合作联社决定，（略）日用杂品公司的企业名称重新变更为（略）土产日杂公司。1998年4月11日，天津建工集团公司海南公司发文撤销了天津市第四建筑工程公司海南三亚公司，决定由上诉人天津建工集团总公司海南三亚公司承接天津市第四建筑工程公司海南三亚公司的所有债权债务，并办理了有关企业变更工商登记手续。
再查：原审第三人天津建工集团总公司海南三亚公司在本案一审诉讼期间，提出对原审原告提交的以天津建工集团总公司海南三亚公司名义出具的1份1998年10月12日的《证明》、2份1999年12月26日的《委托书》、3份1999年10月18日的工程检验单上的原审第三人公司印章以及庄某某签名的真实性的鉴定申请，经征询各方当事人意见未能对选择鉴定机构达成一致，原审法院遂指定海南省物证鉴定中心进行鉴定。海南省物证鉴定中心于2002年7月25日作出＂琼物技鉴文字[2002]X号＂《技术检验鉴定书》，认定2份1999年12月26日委托连某某处理天津建工集团总公司海南三亚公司与三亚大元实业公司建筑工程承包合同纠纷一案中有关事宜的《委托书》中庄某某的签名系其本人书写，1份1998年10月12日的《证明》及3份1999年10月18日的工程检验单上的原审第三人公司印章虽然与上诉人送检样本的印章印文不一致，但5份检材中原审第三人公司印章是同一枚印章所加盖。经原审法院主持庭审质证，各方当事人对该鉴定结论没有提出异议。
本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在本案中，原审被告对于拖欠工程款及垫资利息的事实以及金额没有异议，各方所争议的焦点在于该笔工程款及垫资利息应由谁享有，即对于该笔款项享有权利的适格诉讼主体是谁围绕这一焦点，经对已查明的案件事实及上诉人与被上诉人各自提供的证据进行分析，本院认为：
(一)、工程合同原本由被上诉人保存，整个工程从开工、组织施工队、购买建材、发放工人工资直至工程结算均由被上诉人进行，原审被告也出具《证明》证实是被上诉人垫资建设该工程，并且被上诉人已经领取了大部分工程款，而上诉人此事实均未提出过异议；1996年1月11日，该项目工地发生工人触电死亡的事故，当事一方为死者亲属，另一方为被上诉人，上诉人的法定代表人庄某某只是作为见证人在某解协议上签字，证明被上诉人在该项目工程中并不仅仅是一名管理人员，还对与该工程有关的财务收支做出决定，对该工程享有权利，该证据可证实工程的实际负责人是被上诉人；
(二)、原审被告（略）土产日杂公司签订《建筑工程施工合同书》的主体虽系上诉人天津建工集团总公司海南三亚公司，并且也为该项目办理了工程报建手续，上诉人主张其为工程垫资额达70％－80％，但上诉人作为合法设立的建筑企业，应当按照有关管理制度建立完备的企业会计财务帐目，对于企业各项财务来往应有详细记载，上诉人在本案诉讼中并没有提供其在原审被告胜利路集资宿舍楼工程建设的投入资金(垫资)、组织施工的证据，也没有提供证据证实被上诉人连某某是其公司派驻工地施工人员以及被上诉人进场施工是执行上诉人公司的职务行为，因而不能证明是上诉人自身履行了该合同；
(三)、海南省物证鉴定中心的鉴定结论证明证实被上诉人垫资建设该工程所出具《证明》使用的印章与上诉人向法院出具的《委托书》使用的印章是同一印章，而与其送检的印章不是同一印章，证实上诉人曾经使用数枚印章，上诉人的行为违反有关印章使用的行政管理法规，但不影响其行为的真实性，该证据可以证明上诉人出具证实是被上诉人垫资建设该工程的《证明》中使用的公司印章的真实性，从而证明了该份上诉人出具证实是被上诉人垫资建设该工程的《证明》的真实性；上诉人法定代表人庄某某亲笔书写的该工程的转包协议虽未经庄某某签名认可，但表明上诉人曾有转包工程并收取工程款24％转包费的意愿；除直接从连某某处收取的109万元、从原审被告处收取的（略）元外，上诉人的法定代表人庄某某对于连某某向庄某华电汇的（略）元事实本身没有异议，只对电汇款项来源有异议，但没有举证予以证实，应认定为庄某某因该工程实际已收到的转包费，被上诉人代缴的税款（略）．5元亦应认定为庄某某因该工程实际已收到的转包费，以上各项合计，上诉人的法定代表人庄某某因该工程实际收到的转包费为（略）．5元，约占总工程款（略）．03元的24％；这三方面的情况，可以证明该工程已经由上诉人转包与被上诉人承建，并依约获取了利润；
综合上述所述，民事权利的取得除法律的规定外，应当以承担或履行义务为前提。上诉人已经将胜利路集资宿舍楼工程项目房屋的建造转包与被上诉人并获利，违反了有关法规的规定，被上诉人借用上诉人名义承建该工程亦为违法行为，但鉴于胜利路集资宿舍楼工程项目房屋已经验收合格并使用多年，被上诉人支出了相当的人力与财力，并且原审被告已经向被上诉人支付了大部分工程款，被上诉人已实际履行了《建筑工程施工合同书》确定的承建方的义务，则该合同承包方的权利也应当由被上诉人享有，因而剩余的工程款应当由原审被告向被上诉人支付；被上诉人为该项目工程的建设垫付资金，按照工程承包合同约定所产生的利息亦应由被上诉人收取；上诉人对于工程的实际建造没有投入资金并组织施工，依法不应享有对该工程的合法债权，其上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回；上诉人在二审诉讼庭审中对提出该作出鉴定结论的机构不是上诉人所要求的机构，要求重新鉴定，由于在一审诉讼中上诉人对该鉴定结论没有提出异议，并且上诉人所申请重新鉴定的理由不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院不予采纳；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下；
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼受理费（略）元，由上诉人天津建工集团总公司海南三亚公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈大利
审判员马强
代理审判员李祎
二○○二年十二月二十三日
书记员陈曼妮
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