海南省三亚市中级人民法院
刑事判决书
(2002)三亚刑终字第X号
抗诉机关三亚市城郊人民检察院。
原审被告人邢某甲，曾某名邢某祥，男，X年X月X日出生于乐东黎族自治县，汉族，大学文化，原系三亚市医药总公司总经理，法人代表，住（略）。1999年8月6日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。2000年5月17日被取保候审，同年5月24日被解除取保候审，又于2001年3月9日被取保候审，现在家。
辩护人王某，海南新东方律师事务所律师。
原审被告人陈某某，男，X年X月X日出生于海南省三亚市，汉族，中专文化，原系三亚市荣源房地产有限公司法人代表，住（略）。因涉嫌犯挪用公款罪于1998年8月6日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。2001年1月4日被释放，2002年1月14日因涉嫌犯滥伐林木罪被刑事拘留，现羁押于三亚市第二看守所。
三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控被告人邢某甲、陈某某挪用公款一案，曾某2000年12月14日作出(2000)城刑初字第X号刑事判决，三亚市城郊人民检察院不服，提出抗诉；被告人邢某甲不服，提出上诉。本院于2001年5月22日作出(2001)三亚刑终字第X号刑事裁定，撤销原判，发回重审。三亚市城郊人民法院于2001年12月17日作出了(2001)城刑初字第X号刑事判决，三亚市城郊人民检察院不服，又提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2002年5月9日公开开庭审理了本案，三亚市人民检察院代理检察员邢某兰出庭支持抗诉，原审被告人邢某甲、陈某某及辩护人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1997年6月，三亚市医药总公司资金紧张，为了筹集资金，公司领导层经商量决定将公司的土地使用权证[(1997)字第X号]、房产证(三公房字第1250、1252、1254、1256、1258、1260、1262、X号)提供给黄泽界去联系贷款，条件是不管能贷到多少款，医药总公司须得保证金人民币56万元，贷款费用由黄承担。黄泽界经过几个月的联系，未果。后总经理邢某甲听说陈某某有办法贷到款，遂与公司班子成员商量，以黄泽界相同的条件将上述土地使用权证、房产证转交给陈某某去联系贷款。由于陈某某资金也紧缺，便和邢某甲商议向外借款，用作其跑贷款费用，邢某示同意。12月3日，邢某甲、陈某某与邢某乙商量借款之事，商定之后，邢某甲拿出一张印有三亚市医药总公司字样的信纸，叫陈某某按照商定的内容某草一份借款协议书，内容某：甲方三亚市医药总公司，乙方邢某乙；乙方借给甲方人民币陆万元作为甲方的生产周转金，时间二个月(97年12月3日至98年2月3日)，利息一次性付给乙方利润人民币陆千元；甲方以房产一套(地号07－1027－26，房产证三公字X号)作为抵押，到期甲方不还借款，甲方这一套房等于抵给乙方。双方签订协议后，又由陈某某签名担保。第二天，邢某乙拿人民币（略）元(已扣除6000元作为利息)到双方约定的地点－－－三亚宾馆前交给邢某甲，邢某甲便将盖有医药总公司公章和法人印章的借款协议书及医药总公司的一本房产证交给邢某乙。邢某乙走后，邢某甲将（略）元交给陈某某，并说：＂此款由你还给邢某乙。＂陈某某表示同意。此后，邢某甲一直未将此事告诉单位其他领导。5日，医药总公司向陈某某借人民币3000元。12月底，由于医药总公司没钱发工资，邢某甲又叫陈某某借人民币（略）元给医药总公司，陈某某于12月31日借给医药总公司人民币（略）元。
1998年1月，因春节将至，医药总公司资金紧张，工资发不出，邢某甲便与陈某某商量向银行贷款之事。此后，二人经多次与三亚市X村信用社主任邢某丙商谈贷款之事，邢某丙提出：＂你们市医药总公司要贷款可以，但要有房产作抵押，要拉人民币100万元的定期存款。＂邢某甲即叫陈某某去拉存款。陈某某拉到存款后就告诉了邢某甲。1998年1月20日邢某甲与陈某某签了一份合同书，内容：甲方(医药总公司)以提供有关房产证给乙方(三亚荣源房地产公司)，乙方可以以甲方的名义向银行办理贷款，甲方提供抵押、帐户、开户等方便给乙方，乙方只能向银行贷款15－20万元之内(三个月还清)，乙方派人办理贷款；乙方贷出的款由乙方自办、自取、自支配；乙方必须一次性付给甲方人民币5万元，以解决职工的工资发放问题，这5万元作为乙方向甲方缴纳联营贷款应缴资金；贷款过程所须费用由乙方负担，到期由乙方负责偿还全部本息，如乙方到期不偿还，造成损失由乙方负责。这份合同书只有邢某甲和陈某某二人签名，没有盖公章。期间，邢某甲将要贷款这事告诉公司其他领导成员，但未具体说明怎样贷款，贷到多少款。1月21日陈某某用医药总公司的名及房产(三公字第1254、1256、1258、1260、X号)作为抵押与南亚农村信用社办理了贷款20万元的手续，月息为12‰，期限二个月。1月25日，20万元贷款到户(该户是三亚市医药总公司在三亚市X村信用社另设帐户)，陈某某于当天分二次支取了20万元，并借给医药总公司人民币6万元；之后，还邢某乙人民币2万元，余款陈某于还债及私用。
1997年7月30日，海南省乐东盼望农产品购销有限公司(以下简称盼望公司)法人代表容某丁向中国农业银行乐东县支行申请贷款350万元。1998年1月8日，乐东县支行将盼望公司申请贷款项目的初评意见上报海南省分行，省分行于3月13日批复同意向盼望公司发放短期贷款200万元，期限九个月，并要求支行办妥贷款抵押登记手续，报经省行法律咨询室审查后方可发放。由于盼望公司没有抵押物，容某丁经黄泽界介绍认识了陈某某，容某丁经与陈某某多次商谈后，容某出：如能提供贷200万元的房产作抵押，等贷到200万元后，就给抵押人80万元。陈某某就将此事告诉邢某甲，邢某示同意，并于3月20日以医药总公司的名义出具《委托书》，委托陈某某经办此事。另叫医药总公司下属单位民族医药贸易公司的陈某雄，拿市医药总公司的房产证(三公字第1248、1250、1252、1254、1256、1258、1260、1262)、地产证(三国有0057、1314、（略）)等有关资料到市不动产估价所办理房产估价(估价为382万元)和市国有资产管理局的批文。3月26日，邢某甲在《抵押担保借款合同》上签名同意用以上房产、地产作为盼望公司借款的抵押物。3月31日，邢某甲代表医药总公司与乐东支行在《抵押担保借款合同》上签名同意用以上房产、地产作为盼望公司借款的抵押物。并在《房地产抵押物清单》上签名。31日下午，200万元转入盼望公司帐户。4月1日，容某丁来三亚，先付给陈某某现金4万元，陈某某当天借给医药总公司3万元。4月6日，邢某甲、陈某某、邓伟雄(医药总公司司机)三人到乐东县X镇找容某丁取款。邢某容某丁跟随陈某某商谈取款之事，经双方协商：盼望公司付给医药总公司75万元使用，并由医药总公司负责偿还75万元本息，之后，以邓伟雄的身份证在农行黄流营业所办理了一本50万元的通兑存折，陈某某写了一张54万元的收条(含4月1日在三亚付的4万元)交给容某丁。7月上午，陈某50万元中转（略）元(含20万元利息)还南亚农村信用社；4月8日、9日分别提5万元、3万元借给医药总公司。4月14日，陈某某又独自到乐东县X镇找容某丁取出21万元(容某丁扣下5千元作为贷款费用)，陈某了一张21万元的收据给容某丁。之后，陈某某还2万元给邢某乙，余款陈某于还个人借款及作为投资芒果园的费用。4月15日，邢某甲叫甘某英副总经理将医药总公司与陈某某口头商定的贷款一事主要内容某草成一份协议书，甲方为三亚市医药总公司，乙方为三亚市荣源房地产有限公司，内容：一、甲方为筹借资金装修金海大厦，同意用现座落在市X街综合楼一层仓库面积275平方米与市X路集资楼第九层两个套间约210平方米的房产证提供给乙方作抵押贷款；二、甲方同意建设街综合楼二层办公室约425平方米和解放一路集资楼第九层三个套间约330平方米房产与乙方租赁联营，甲方负责办好房产证给乙方作贷款抵押；三、租赁期限五十年，即从1998年4月至2048年4月止，租赁期满，归甲方所有，乙方要在98年6月底前分期分批付给甲方保证金56万元；四、在乙方未偿还银行贷款之前，上述仓库、办公室归甲方继续使用，直到乙方还清银行贷款为止。乙方若不能按期付清保证金，乙方乐东境内500亩芒果园及青苗归甲方所有及乙方在港门上村的私宅(一楼X平方和二楼二个套间220平方)归甲方出租使用；五、乙方与银行借贷款额多少及债权债务由乙方自负与甲方无关，但甲方必须为乙方办理银行贷款房产证抵押过户手续及有关房产评估手续，一切费用由乙方负责；六、乙方还清银行贷款后，第一款提及的房产证及使用权归属甲方。第二款提及的房产所有权归属乙方。若乙方贷款期满，无法还清银行贷款，银行依法没收贷款抵押物，乙方则按第一款中的仓库面积275平方米和第九层二个套间210平方米合计485平方米，按每平方米850元，合计（略）元给甲方作为经济损失费(以乙方港门上村私宅一楼X平方米和二楼二个套间220平方的房产作为抵押)。邢某甲在该协议上签字后交由郑某平(医药总公司党支部书记)审阅，郑某协议上写了＂本协议经集体讨论，本人原则同意。＂该协议签订后，陈某某一直未把剩余的保证金交给医药总公司，公司的其他领导也向邢某问贷款之事。邢某甲于1999年1月某日，与甘某英、郑某平、陈某雄在乐东县X镇陈某某的芒果园里找到陈某某，要求陈某某归还欠款，陈某示待芒果收成后再还。邢某甲就将一张事先写好的三亚荣源房地产公司欠医药总公司33万元的欠条叫陈某某签名盖章。3月29日，陈某某又借4万元给医药总公司。
案发后，被告人陈某某于1999年6月28日和1999年6月29日分别向检察机关退出赃款3000元和（略）元，这些赃款已由检察机关退回给市医药总公司。
原判认定上述的事实，有证人甘某某、郑某某、邢某乙、邢某丙、容某丁、曾某戊、邢某己的证言；书证《借款协议书》、农村信用社借款申请书、房地产抵押物清单、三亚房地产抵押登记卡、抵押担保借款合同、农村信用社贷款凭证、农村信用合作社现金支票、南亚农村信用合作社证明、贷款申请书、房地产评估报告书、抵押担保借款合同、1998年4月15日医药总公司与荣源房地产公司签订的协议书、1医药总公司出具的收到陈某某的借款情况说明、收据、退还扣押物品清单；会计鉴定等为证，二名原审被告人亦供认在案。
原判认为：(一)关于向邢某乙借款人民币5．4万元的问题。被告人邢某甲身为国家工作人员，为解决其单位资金短缺情况，与公司领导班子商定后将单位的土地使用权证、房产证提供给陈某某去联系抵押贷款，条件是贷款费用由陈某某负责。但是，陈某某在资金紧缺的情况下，向邢某甲提出向外借款用于作为其联系贷款的费用，邢某甲表示同意，并以医药总公司的名义及房产证提供抵押向邢某乙借款人民币6万元给陈某某作为贷款费用。因此，被告人邢某甲与被告人陈某某的行为为共谋，违反双方的约定，被告人邢某甲利用职务的便利，将医药总公司借到的人民币6万元不入公司帐而挪借给被告人陈某某使用，扣除已还的4万元及利息6千元，挪用数额为1．4万元，其共同行为已构成挪用公款罪。(二)、关于向三亚市X村信用社贷款人民币20万元的问题。被告人邢某甲和陈某某的行为应认为是共谋，利用被告人邢某甲职务上的便利，用市医药总公司的名义和房产证作抵押向三亚市X村信用社贷款20万元后，未将这笔款入到公司的帐上，而是在南亚农村信用社另设帐户将这笔钱存入，并交由被告人陈某某使用，虽然过后被告人邢某甲和陈某某签订一份合同书但没有加盖单位印章，属个人行为。此合同书属无效的合同，因而被告人邢某甲和陈某某的这一行为应构成挪用公款罪，扣除已还的15万元本金及利息5576元，挪用数额为（略）元。(三)、关于从盼望公司分得的人民币75万元的问题。医药总公司领导班子为了解决单位职工工资和金海大厦装修问题，商定用公司土地使用权证和房产证给他人抵押贷款，公司从中得到保证金。因此被告人邢某甲主观上只想为单位筹集资金，没有挪用的故意。被告人邢某甲将房产证提供给被告人陈某某及委托其办理贷款，被告人陈某某以市医药总公司的名义为盼望公司提供抵押贷款200万元，并从中分得人民币75万元，过后，1998年4月15日医药总公司与荣源公司签订了一份协议书，约定荣源公司对未能给付医药总公司的保证金提供了担保，同时还立下一份欠条给市医药总公司，因而这一行为属民事法律行为，不受刑法调整。综上所述，原判认为，原审被告人邢某甲与陈某某共谋挪用公款归个人使用，共计人民币（略）元，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。在共同犯罪中邢某甲起主要作用，系主犯，陈某某起次要作用，系从犯，故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十七条之规定，以挪用公款罪判处被告人邢某甲有期徒刑一年六个月、对被告人陈某某免予刑事处罚。
三亚市城郊人民检察院抗诉认为：原审被告人邢某甲、陈某某相互勾结，分工合作，采取收入不入帐的手段，三次共同挪用公款82万元进行营利活动，数额巨大，其共同行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条，构成挪用公款罪，应处十年以上有期徒刑，判决书适用＂挪用公款数额较大＂及对陈某某适用刑法第三十七条是错误的，属量刑畸轻，请求依法改判。
原审被告人邢某甲辩称：其不具备挪用公款罪主、客观方面的要件，不构成挪用公款罪。其辩护人认为，抗诉指控的挪用75万元，不属于公款，应由民法调整，适用刑法第384条不够准确。原审被告人陈某某辩称：原审定罪及量刑准确。
经审理查明，原审认定的客观事实清楚，证据确实充分。但认定的挪用从盼望公司分得的75万元人民币为民事法律关系，不受刑法调整，不妥，法律事实不清，且量刑畸轻；三亚市城郊人民检察院抗诉之事实清楚，理由充分。证据分析如下：
1、证人甘某某、郑某某的证言证实，医药总公司资金紧张，为了解决职工工资和金海大厦的装修问题，决定将公司土地使用权证、房产证提供给他人联系贷款，与被告人邢某甲的供述一致。两人证言还证实，以公司名义向邢某乙借款一事其二人不知道；以公司名义向南亚信用社贷款一事，邢某甲只向其二人打过招呼，具体贷多少款，怎样贷均不清楚，陈某某用医药总公司房产给盼望公司抵押贷款一事，在1998年4月15日草拟协议时知道已贷到到款，但当时并不清楚贷到多少钱。甘某英的证言还证实，1998年春节前，郑某平、邢某甲和他经商量后，同意以医药总公司的房产证作抵押并由陈某某出面贷款装修本公司的＂金海大厦＂。但甘某出，贷到的款要入公司的帐户，不能由陈某某自由支配，邢、郑某人均表示同意。在知道贷到款后，甘某次向邢某问贷到多少款，邢某贷到70多万，甘某对邢某应付给公司56万元，邢某目前陈某某有困难，等以后分期分批还清。
2、证人邢某辛的证言证实，邢某甲、陈某某以医药总公司名义及房产作抵押向邢某乙借款的经过。邢某甲、陈某某的供述还证实向邢某乙借钱，是作为陈某某跑贷款的费用。
3、《借款协议书》证实，医药总公司向邢某乙借款人民币6万元，并提供X号房产证作抵押，且一次性付给邢某乙6千元利息的事实。
4、证人邢某辛的证言证实，以医药总公司名义及房产作抵押，向南亚农村信用社贷款人民币20万元的经过。
5、农村信用社借款申请书、房地产抵押物清单、三亚房地产抵押登记卡、抵押担保借款合同、农村信用社贷款凭证、农村信用合作社现金支票、南亚农村信用合作社证明等证据证实，医药总公司以房产作抵押，向南亚农村信用社贷款人民币20万元，已于1998年4月7日归还15万元人民币及利息5570元。
6、证人容某壬证言，证实，陈某某是三亚医药总公司的全权委托人，受托与盼望公司向乐东农行办理贷款手续，以该司提供的房产证给盼望公司作抵押贷到200万元后，容某丁对邢某甲说医药总公司不能拿80万元，邢某他与陈某某商量。最后容某丁分三次给医药总公司74．5万元(第一次4万元，第二次50万元，第三次21．5万元)，其证言与被告人陈某某的供述还证实陈某某提取25万元的经过。
7、邓伟雄的证言证实，其与邢某甲、陈某某到乐东找容某丁提取人民币50万元的经过。
8、证人张某某的证言证实，大约1998年8月和1999年初，在公司的民主生活会上，其提出用公司的房产证贷到款，却为何不下公司的帐户，邢某甲讲陈某某巳交回公司十几万元，余款用于开发芒果园，待芒果收成后才把资金交回公司。
9、贷款申请书、房地产评估报告书、抵押担保借款合同等证据证实，医药总公司提供土地使用权证和房产证给盼望公司作抵押，向乐东农行贷款人民币200万元。
10、1998年4月15日医药总公司与荣源房地产公司签订的协议书证实，医药总公司提供房地产证给荣源公司作抵押贷款，但此时74．5万元已被挪用完毕。
11、证人曾某癸、邢某己的证言证实，跟陈某某借的27．5万元，是邢某甲交待收下的，并按财务制度出帐。
12、医药总公司出具的收到陈某某的借款情况说明，证实共九次收到陈某某借款人民币27．5万元。
13、会计鉴定证实，向邢某乙借款人民币6万元，向南亚农村信用社贷款20万元及陈某某收到盼望公司支出的75万元均未入医药总公司的帐。
14、收据、退还扣押物品清单证实了被告人陈某某已向检察机关退回赃款1．5万元以及这些赃款已由检察机关退还给市医药总公司的事实。
15、被告人邢某甲的供述，证实：(1)、以公司的房产证向三亚南亚信用社贷款20万元时，陈某某对他讲，为了方便取款，要以医药总公司的名义立帐户，以陈某某妻子的名义取款，邢某虑到有（略）元的好处费不好入帐，且把贷到的款入公司的帐户，陈某某取款不方便，就同意并在信用社的开户卡上盖上公司的印章和其私章。过了不久，陈某邢某已贷到20万元时，邢某至少要给公司一半，陈某把其中6万元给了医药公司。此供述与陈某某的供述一致。(2)、以公司的房产证提供给乐东农产品盼望购销公司抵押向乐东农行贷款200万元时，陈某某受医药总公司委托为贷款经办人，贷到200万元后，陈某邢某，容某丁只同意给70万元，邢某说，容某多少就要多少，最后容某丁说只给75万时，陈某邢某了汇报，至1998年4月6日，邢某陈某人去乐东县X镇营业所取款时，容某丁想与邢某甲谈如何分配200万元时，邢某叫容某陈某，容某陈某妥分75万元给医药总公司后，陈某邢某了汇报，邢某示同意。被告人陈某某的供述还谈到其与邢某甲取回75万元中的50万元时，陈某邢某用其中15万元还南亚信用社，用其中的10万元交回市医药总公司；余下的25万元暂由陈某某使用，得到邢某甲的同意。此供述与邢某甲供述中所提的两人共谋，把其中20万元还南亚信用社；15万元交回市医药总公司；余15万元给陈某某周转的事实基本一致。
16、被告人陈某某的供述证实其二次(1998年4月1日、4月14日)把医药总公司公款（略）元(其中（略）元交给医药总公司)、（略）元(其中的（略）元已还邢某乙)占为己有的经过。
以上证据业经原审庭审举证、质证，部分证据亦经二审质证，证据来源合法、客观真实，对本案具有证明效力，本院予以确认。
本院认为：1、原审认定的邢、陈某谋挪用了三亚市医药总公司向邢某乙所借款额5．4万元和二被告人共谋挪用向三亚南亚信用社所贷款项（略）中的（略）元的事实清楚、证据确实充分，可予以认定；2、原审对第三笔贷款75万元的使用所认定的客观事实清楚，但认定为民事法律关系，不受刑法调整，是错误的；三亚市城郊人民检察院抗诉认为该笔贷款系邢、陈某被告人共谋全部挪用，应以挪用公款罪予以追究亦与客观事实及法律事实不符，应一并予以纠正。分析如下：(1)、该笔贷款是以三亚市医药总公司的房产进行抵押，由乐东盼望公司向乐东农业银行贷得的200万元中的一部分，系盼望公司法定代表人容某与邢某甲、陈某某在1998年3月31日贷到200万元后共同商定属于三亚市医药总公司的公款。(2)、4月1日容某丁到三亚，付给陈某某4万元，无证据表明邢某甲知道此事，陈某其中3万元借给医药总公司；1998年4月14日，陈某某擅自到佛罗镇找容某丁取剩下的贷款21万元时，容某丁扣下5000元作为＂贷款费用＂，陈某20．5万元带回三亚，用其中的2万元还邢某乙，其余则用于归还其私人借款及投资芒果园，从卷宗证据反映，邢某甲不知道此事，不存在预谋。(3)、关于1998年4月6日邢某甲与陈某某去乐东县X镇取回的50万元贷款使用情况，被告人陈某某的供述表明了其与邢某甲商量过，邢某意将其中的15万元还南亚信用社，用10万元交回市医药总公司，余下的25万元暂由陈某用。被告人邢某甲的供述表明了他与陈某某共谋，要求陈某其中20万元还南亚信用社，15万元交回市医药总公司，余下的15万元给陈某某周转的经过。实际上，陈某某仅在4月7日从50万元中转（略）元还南亚信用社，又于4月8日、9日分别提（略）、（略）元借给医药总公司。由此可见，在这一笔75万元贷款中，除容某丁擅自扣下5000元外，陈某某于1998年4月1日挪用的（略）元、4月14日挪用的（略）元的使用无证据证明系邢、陈某谋。可以认定在此笔75万元中，两被告人共谋挪用的金额为：挪用其中（略）元还南亚信用社、挪用（略）万元由陈某某自用。综上所述，两被告人挪用的公款数额巨大，在共谋挪用公款过程中的二人的地位、作用、社会危害程度相当，不应区分主从犯。
原审被告人邢某甲辩称其不具备挪用公款罪主、客观方面的要件、不构成挪用公款罪的观点及其辩护人所提的抗诉指控的75万元不属于公款、应由民法调整的辩护意见，经查，二被告人在挪用三笔贷款过程中，均隐瞒公司领导，而且私自订立无效合同，企图规避法律，客观上造成公款被挪用给个人使用的严重后果。第三笔贷款75万元，是以三亚市医药总公司的房产进行抵押，由乐东盼望公司向乐东农业银行贷得的200万元中的一部分，系盼望公司法定代表人容某与邢某甲、陈某某在1998年3月31日贷到200万元后共同商定的属于三亚市医药总公司的公款。因此，上述辩解、辩护意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。被告人陈某某辩称原审定罪与量刑准确的观点与本院查明的事实不符，应不予采纳。
本院为严明国法，准确惩治经济犯罪，保护国有财产不受侵犯，根据犯罪的事实、犯罪的情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条、第六十一条、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款、第四条之规定，判决如下：
一、被告人邢某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日)。
二、被告人陈某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日)。
本判决为终审判决。
审判长丁剑华
审判员曾某川
审判员吴忠
二00二年十二月二日
书记员叶茂
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