申请再审人（一审被告、二审上诉人）：营口新型硅制品有限公司，住所地辽宁省（略）陈家村。
法定代表人：杨某，该公司经理。
委托代理人：李某某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司法律顾问，住（略）。
委托代理人：白某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司副总经理，住（略）。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周某，男，X年X月X日出生，汉族，个体业者，住（略）。
委托代理人：任红顺，大石桥市宏顺法律服务所法律工作者。
委托代理人：曹国全，大石桥市宏顺法律服务所法律工作者。
申请再审人营口新型硅制品有限公司（以下简称硅制品公司）与被申请人周某建设工程合同纠纷一案，营口市中级人民法院于2009年4月14日作出（2005）营民一房初字第X号民事判决书，硅制品公司上诉，本院于2009年12月8日作出（2009）辽民一终字第X号民事判决书，驳回上诉，维持原判。判决生效后，硅制品公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出（2010）民申字的X号民事裁定书，指令我院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。硅制品公司委托代理人李某某、白某，周某及其委托代理人任红顺、曹国全到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
周某一审诉称：2003年7月，周某通过投标形式承包硅制品公司的厂房工程建设项目，双方于2003年7月15日签订建设工程施工合同，7月25日在原合同基础上，又签订了补充协议。由于硅制品公司当时未搞工程设计，双方参照辽阳铁合金厂厂房设计确定工程建筑面积为4,565平方米，包工包料，单价每平米506元，合计造价为2,309,809元。施工中，周某根据硅制品公司陆续提交工程设计图进行施工，完成的工程结构、工程量参考的辽阳铁合金厂厂房设计有所增加，面积增加了256，98平方米。周某完成的土建及装饰工程总造价单方决算为6，234，489元。2005年3月1日，周某被迫与硅制品公司签订《厂房工程清帐协议》及《保证书》。按照清帐协议规定，硅制品公司只付周某工程款3，478，721元，与周某决算造价比较相差悬殊，显失公平，故请求撤销该协议及保证书，判令硅制品公司给付工程款2，755，769元及利息。
硅制品公司辩称：周某与硅制品公司没有直接的建筑合同关系，硅制品公司是与大石桥市住宅建设公司签订的。周某完成的工程造价，双方签订了结算协议并已全部履行完毕，双方意思表示真实，故请求驳回周某的诉讼请求。
一审法院查明：2003年7月初，周某以大石桥市住宅建设公司的名义与硅制品公司签订厂房工程施工合同，但未能达成协议。2003年7月25日，周某以个人名义与硅制品公司签订了厂房工程施工协议书（附件）。该协议约定，周某为硅制品公司建设厂房，建筑面积4，565平方米，每平方米造价506元，工程总造价暂定为2，309，890元,增减工程量的工程款待工程竣工验收合格后结算，工期至2033年10月10日。合同履行中，硅制品公司边设计，周某边施工。周某施工的工程未能如期完工。2005年3月1日，周某与硅制品公司签订的以确定工程进度、工程造价和工程款结算为内容的厂房工程清帐协议。该协议载明：周某施工工程至今尚未全部完工，余下工程由硅制品公司自行收尾；硅制品公司已支付周某工程量3，192，781元，鉴于周某没有盈利，硅制品公司在已付款基础上再向周某支付285，940元工程款，双方即结清本工程账目。2005年3月3日，周某向硅制品公司出具保证书，表示对已签订的清帐协议内容没有疑义，同意协议条款，坚决不反悔。周某出具保证书后，硅制品公司按协议约定支付了285，940元工程款。周某收到该工程款不久即提起诉讼，请求撤销双方于2005年3月1日签订的厂房工程清帐协议及保证书，请求硅制品公司按单方决算造价支付全部工程款。理由是因硅制品公司拨款不到位，周某拖欠他人工资和贷款，债权人登门索债，周某不得不在硅制品公司准备好的清帐协议和保证书上签字。硅制品公司采取欺诈、胁迫的手段迫使周某签订了不是真实意思表示的清帐协议，该协议无效，且显失公平，应予撤销。
另查，在本案审理过程中，周某提出工程造价鉴定申请，一审法院同意并委托营口惠信工程造价咨询有限公司对周某完成的工程造价进行鉴定，该公司于2006年10月18日出具营惠信建审字（2006）X号工程造价审核报告。审核工程造价为：4，685，453.41元，其中土建4，133，621.12元、装饰88，971.38元、签证部分462，860.91元。该报告同时说明：1、提供的施工图纸共计54张，其中只有一张蓝图有设计院图章，其他均为复印件且没有设计单位图章。（按要求应有设计单位图章）。2、提供的26张签证单均没有甲方人民签字、盖章。（按要求应有甲方人员签字、盖章。）3、未提供施工合同及相关资料。4、电气工程没有图纸，渣池泵房施工图不详，因此无法计算此部分工程量。（工程造价中不包含此部分价值）5、甲方介绍此工程有部分由甲方分包几个施工单位施工，但甲方未提供具体的区分界限。因此我们无法将上诉工程造价细化到具体的施工单位。6、上诉鉴定结果视现有图纸、定额及签证合理、合法的条件下计算的工程造价。
2007年3月14日，营口惠信工程造价咨询有限公司又出具了渣池工程造价鉴定报告。土建（渣池及泵房）141，346.79元；土建（补充部分）155，573.98元；合计：296，920.77元。该报告同时说明：该公司于2006年10月8日出具的营惠信建审字第（2006）X号硅制品生产厂房工程造价审计报告，渣池等部分工程由于图纸不全、缺少材料，报告中不包括该部分工程造价。施工方（原告）提出重新核算，并提供了部分资料（不完全或无效），施工方找到当事人介绍施工情况，我们依据当事人介绍的工程情况及现有资料计算出该结论。案件审理过程中，一审法院组织周某、硅制品公司对工程造价鉴定结论质证，硅制品公司认为双方签订的清帐协议有效，对工程造价鉴定结论不予质证。周某在工程造价鉴定师提供的图纸仅有一张有设计单位公章，提供的工程签证均没有硅制品公司签字。周某在最后一次庭审前找到原设计单位，在图纸上补盖了设计单位的公章，硅制品公司对此不予质证。
一审法院认为：周某与硅制品公司双方对签订的厂房工程清帐协议的真实性没有异议，可以认定双方存在建设工程施工合同法律关系，硅制品公司辩称与周某没有法律关系的观点不成立。周某完成的全部工程造价，经营口惠信工程造价咨询有限公司鉴定为4，982，374.18元。但鉴定结论包括的签证工程造价462，860.91元，因全部签证均没有硅制品公司相关人员的签字，硅制品公司又不予认可，故此部分工程造价应予扣除。周某完成的工程造价应认定为4，519，513.27元。硅制品公司依据双方于2005年3月1日签订的厂房工程清帐协议支付的工程款3，478，721元，与一审法院依据鉴定结论确认的工程合理造价4，519，513.27元差额为1，040，792.27元，应认定清帐协议显失公平。故周某以显失公平为由请求撤销清帐协议和保证书，并要求硅制品公司继续支付工程款的请求，理由充分，应予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第59条第1款第2项、第111条之规定，判决：一、撤销周某与硅制品公司于2005年3月1日签订的厂房工程清帐协议及周某于2005年3月3日为硅制品公司出具的保证书。二、硅制品公司于本判决生效后10日内给付周某工程款1，040，792.27元，并支付此款自2005年4月15日起的利息，利率按照同期银行贷款利率标准计算。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
硅制品公司上诉称：1、一审判决认定：“因硅制品公司拨款不到位，周某拖欠他人工资和货款，债权人登门索债，周某不得不在硅制品公司准备好的清帐协议和保证书上签字”，除周某自己主张外，没有任何证据支持，一审判决认定事实不清。周某于2003年挂靠大石桥市住宅建筑公司与硅制品公司签订建筑工程施工合同。在建筑工程未施工时，大石桥市住宅建筑公司不同意周某挂靠，周某以个人名包工的形式开始承包硅制品公司的厂房建设。按照周某的中标协议约定，总面积5201平方米，造价505元/平方米，工程总造价2，626，000元由于周某的原因，其负责的施工的一层基础倒塌，其雇佣的工程队不再为其施工，是硅制品公司直接负责人工和材料费建的厂房，到工程结束，整个工程投入材料和工人工资都是硅制品公司直接供给，以周某借款的形式支付工程队，施工的硅制品公司厂工程，周某没有垫付分文款项，根本不存在硅制品公司拨款不到位的事实。至于周某陈述的“不得不在清帐协议和保证书上签字”没有证据支持。2、一审法院委托评估鉴定硅制品公司出钱建设的工程，违反法律规定。鉴定部门在鉴定时，只是到现场照像，没有收集任何工程的证据，鉴定结论所依据的图纸及签证没有硅制品公司的签字，鉴定结论是理论计算出的价格。鉴定人曾出庭接受质证，在法庭上自认鉴定结论不能作为证明工程造价的证据。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十二条明确规定：“当事人约定按固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”一审判决违反上述法律规定。3、清帐协议的真实性已经得到一审法院的确认。清帐协议明确约定周某是在工程尚未完工，余下工程由硅制品公司承接组织施工完成的。而一审判决依据鉴定竟全部判给周某是显失公平的。一审判决撤销清帐协议和周某的保证书是误判，请求撤销一审判决。
周某答辩称：1、周某提供的证据真实，工程是由周某施工完成的，以借款方式支付部分工程款，硅制品公司上诉状自认“周某以个人名义包工的形式开始承包硅制品公司的厂房建设”，一审认定无误。2、工程委托造价鉴定符合法律规定。上诉人主张与事实不符。3、一审法院支持周某请求撤销清帐协议和保证书，要求硅制品公司继续给付被上诉人周某工程款的判决是正确的。请求二审法院驳回硅制品公司的上诉，维持原判。
本院二审对一审认定的事实予以确认。。
本院二审认为，本案争议焦点是，周某所签的清帐协议及保证书是否是显失公平。依据查明的事实，2005年3月1日周某与硅制品公司签订的清帐协议确定的工程造价为3，478，721元，一审法院所委托鉴定机构对案涉工程所作出的鉴定结论确认工程造价为4，519，513.27元，两者相差1，040，792.27元。而且周某在签订清帐协议及保证书后的2005年4月14日即起诉，请求撤销清帐协议和保证书。据此，一审法院根据上述事实认定清帐协议显失公平并予以撤销并无不当。由于涉案工程的工程量存在增减问题，故一审法院委托鉴定机构通过鉴定确定工程造价并无不当。没有硅制品公司相关人员签字的签证部分的工程造价，一审法院已从工程造价中扣除，与工程造价有关的图纸设计单位已补盖公章，硅制品公司拒绝质证应承担由此带来的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
硅制品公司申请再审称：一审法院违法对按照固定价款结算的工程进行造价鉴定，导致一、二审判决错误。该鉴定程序违反最高人民法院关于《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的规定，且内容不真实，仅是理论推测的结果。被申请人没有任何证据证明申请人对其有胁迫行为签订了《厂房工程清帐协议》，认定《厂房工程清帐协议》显示公平也是依据错误的造价鉴定。一二审判决均遗漏诉讼主体，应追加大石桥市住宅建筑公司为被告。故请求依法撤销原一二审判决，驳回被申请人的诉讼请求并立即裁定生效的二审法院判决暂缓执行。
周某辩称：再审申请人提出工程“固定价”的主张不是事实，不能成立。人民法院委托对争议工程造价鉴定有法律依据，程序合法，鉴定结论经过开庭质证采信无误。一、二审法院认定已支付工程款与鉴定结论存有巨大差距，显失公平，从而撤销清帐协议，并无不当。故请求依法驳回再审申请人的再审申请，维持原判。
本院再审认为，本案原审认定事实不清，程序不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2009）辽民一终字第X号民事判决书及营口市中级人民法院（2005）营民一房初字第X号民事判决；
二、本案发回营口市中级人民法院重审。
审判长张云涌
代理审判员韩岩
代理审判员张广军
二○一一年九月十三日
书记员李某
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