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张某丙与刘某遗嘱继承纠纷一案二审民事裁定书

当事人:   法官:   文号:河南省平顶山市中级人民法院

上诉人(原审原告)张某丙,男,X年X月X日出生。

委托代理人李某某,男,河南神鹰律师事务所律师。

上诉人(原审被告)刘某,又名刘X,男,1939年

9月16日出生。

委托代理人郭某丁,男,汝州市“148”法律服务所法

律工作者。

上诉人张某丙与上诉人刘某遗嘱继承纠纷一案,汝州

市人民法院作出(2010)汝民初字第X号民事判决后,双方均不服,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。

原审查明,1997年7月20日,张某丙之母吴良素与刘某结婚,吴良素系再婚,婚后未生育子某。张某丙随其母与刘某共同生活时已成年。2005年刘某与吴良素共同在北关街X号院内建石棉瓦房4间,2007年11月23日,刘某和吴良素将其财产进行约定,当天又在汝州市公证处将各自所得份额进行了遗嘱公证。遗嘱一,立遗嘱人,吴良素,女,X年X月X日出生,现住北关街X号。我与刘某于1997年登记结婚,我的儿子某某随我与刘某共同生活至今,我与丈夫刘某于2005年在汝州市X街X号院内共同兴建石棉瓦房四间,属于我同丈夫刘某的共同财产,未曾分割,为了避免在我去世后因房产发生纠纷,特立遗嘱如下:汝州市X街X号院内属于我的房产份额,在我去世后由我的儿子某某继承,本房地产张某丙继承后作为张某丙与其妻子某会杰的共有财产。立遗嘱人,吴良素,代书人,李某革,见证人,刘某力。遗嘱公证书编号(2007)汝证民字第X号。遗嘱二,立遗嘱人,刘某,其内容同上。公证书编号(2007)汝证民字第X号。2009年3月10日刘某对该公证书作出撤销声明,其内容为:“我2007年11月23日立遗嘱l份,经汝州市公证处公证,公证书编号:(2007)汝证民字第X号,遗嘱公证书我交继子某某保管,现在我自愿发表声明,撤销我2007年11月23日所立遗嘱,我对发表声明的行为负法律责任。声明人,刘某,代笔人,焦文华。”该声明于2009年3月11日在汝州市公证处公证,公证书编号(2009)汝证民字第X号。庭审中,刘某对汝州市X街X号院4间石棉瓦房的建筑时间不予认可,并述建房时间为1996年并非是2005年,同时对1996年建房提供了证人证言(已到庭)。同时又提供了1995年9月6日刘某与刘某平所签的遗赠扶养协议书。部分内容有,1.甲方愿与乙方共同生活,负责供给乙方衣食所需,使乙方安度晚年;2.乙方生病,甲方负担医疗及给予必需的护理;3.乙方病故后,由甲方负责办理丧葬事务,承担后事所需费用;4.财产有甲方拥有(包括房屋2间瓦房及厨房、土地使用权)。房产证、土地使用证交刘某平保管。自协议生效之日起双方均应按协议约定履行义务,享受权利,单方无权更改、终某、永不反悔,立据为凭。原审另查明,1989年7月1日,汝州市人民政府给刘某,又名刘X发了国有土地使用证,编号x,座落汝州市X街X号,同时颁发有房屋所有权证,地号为7,建筑面积29.65平方米。

原审认为,1997年,张某丙之母吴良素与刘某登记结婚,系合法夫妻,其婚姻关系受法律保护。刘某位于汝州市X街X号院的土地使用证及房屋所有权证虽是1989年7月1日颁发,但是,我国《婚姻法》第十九条规定,夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有,共同所有或部分各自所有,部分共同所有,约定应当采取书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。张某丙之母吴良素与刘某在婚姻存续期间对其财产进行约定,吴良素又将双方所约定的财产、遗嘱给其子某某,并经汝州市公证处公证。《中华人民共和国公证法》第三十二条规定,公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作,由公证员签名或者加盖签名印章,并加盖公证机关印章,公证书自出具之日起生效。第三十六条规定,经公证的民事法律行为,有法律意义上的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该公证的除外。2005年吴良素在与刘某婚姻存续期间共同所建的四间石棉瓦房,系夫妻共同财产,该建筑时间已被公证机关予以公证。而刘某所述该四间石棉瓦房建筑时间为1996年,虽然提供证人到庭予以证明,但也不足以推翻公证文书所公证的建筑时间,而且,刘某声明撤销的公证书自认的建筑时间也是2005年,所以,其辩称的理由不足,不予采信。张某丙系吴良素与刘某再婚前的婚生子,依照《中华人民共和国继承法》第七条规定,第一顺序继承人为,配偶、子某、父母,张某丙是吴良素的第一顺序继承人,理应继承其母的遗产。故此,其依照遗嘱继承其母吴良素的份额遗产理由正当,应予以支持。庭审中,刘某出具了1995年与刘某平签订的遗赠扶养协议,该协议是在刘某未婚之前所签订,1997年刘某与吴良素结婚,2007年11月23日刘某与吴良素将其财产进行重新约定,并予以公证。该公证文书在后,其效力高于未公证的其它协议效力。所以,该证据不予采信。原审法院根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条和《中华人民共和国公证法》第三十二条、第三十六条及《中华人民共和国继承法》第三条第二项、第十条第一款、第十六条第二款、第十七条,《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条之规定判决:一、吴良素的遗产,位于汝州市煤山办事处望嵩居委会北关街X号院内的东二间房产(石棉瓦结构)归张某丙所有及相应的土地归张某丙使用;二、驳回张某丙的其它诉讼请求。案件受理费100元由刘某负担。

张某丙上诉称,原审判决对上诉人的继承权予以保护是正确的,但是判决结果只对四间石棉瓦房及相应的土地使用权进行分割,对四间石棉瓦房以外的其余空地却没有进行分割,这样的判决根本也无法履行,也无法执行。根据《物权法》第一百四十七条的规定,建筑物、构筑物及其他附属设施转让、互某、出售或者赠与的,该建筑物、构筑物及其他附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。因此,请求二审法院撤销原判,改判位于汝州市X街X号院内东一半的土地使用权及四间房屋中的两间归上诉人张某丙所有。

刘某上诉称,本案争议的X号院,原建有两间宅屋及一间厨房,属于上诉人刘某使用,上诉人因一直没有婚育,1995年经人说合将该宅院及房产赠与侄儿刘某平。该院原面积仅有二分且坑洼不平,之后刘某平出力出钱扩大改善,重新翻建,才形成今天的大宅院。1997年7月20日,上诉人与吴良素登记结婚,婚后半年,吴良素成年子某某从四川来到汝州,并将户口迁入上诉人刘某名下,张某丙与上诉人不存在事实上的抚养关系。2007年11月23日进行的公证遗嘱是在受骗的情况下形成的,2009年3月,上诉人刘某才意识到自己上当受骗,向公证处提出异议,对自己为张某丙的遗嘱声明作废并经公证。但因当时吴良素下落不明,(2007)汝证民字第X号遗嘱公证书未能及时撤销,原审正是依据该份公证遗嘱判决的,显然是错误的。该案涉及的房屋是1996年11月份所建,并非是上诉人与吴良素婚后2005年所建。因此,上诉人刘某请求二审法院撤销原判,驳回张某丙的诉讼请求,一、二审诉讼费由张某丙负担。

本院认为,上诉人张某丙在原审起诉时明确请求了继承本案纠纷涉及的,汝州市X街X号院的一半房产及院内相应的土地使用权,而原审判决仅判定该院内的东二间房产归张某丙所有及相应的土地归张某丙使用,张某丙上诉称漏判了院内的土地使用权。本案二审中,对该漏判内容进行了调解,但因双方差距较大未能达成一致意见。故,依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第182条的规定,裁定如下:

一、撤销汝州市人民法院(2010)汝民初字第X号民

事判决;

二、发回汝州市人民法院重审。

审判长梁桂喜

审判员戴铁牛

代理审判员李某

二○一一年四月十一日

书记员王女



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