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张绍伟与刘白娃遗嘱继承纠纷一案二审民事裁定书

当事人:   法官:   文号:河南省平顶山市中级人民法院

上诉人(原审原告)张绍伟,男,1976年2月21日出生。

委托代理人李荣堂,男,河南神鹰律师事务所律师。

上诉人(原审被告)刘白娃,又名刘光育,男,1939年

9月16日出生。

委托代理人郭红旗,男,汝州市“148 ”法律服务所法

律工作者。

上诉人张绍伟与上诉人刘白娃遗嘱继承纠纷一案,汝州

市人民法院作出(2010)汝民初字第870号民事判决后,双方均不服,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。

原审查明,1997年7月20日,张绍伟之母吴良素与刘白娃结婚,吴良素系再婚,婚后未生育子女。张绍伟随其母与刘白娃共同生活时已成年。2005 年刘白娃与吴良素共同在北关街10号院内建石棉瓦房4间,2007年11月23日,刘白娃和吴良素将其财产进行约定,当天又在汝州市公证处将各自所得份额进行了遗嘱公证。遗嘱一,立遗嘱人,吴良素,女,1943年8月6日出生,现住北关街10号。我与刘白娃于1997 年登记结婚,我的儿子张绍伟随我与刘白娃共同生活至今,我与丈夫刘白娃于2005年在汝州市北关街10号院内共同兴建石棉瓦房四间,属于我同丈夫刘白娃的共同财产,未曾分割,为了避免在我去世后因房产发生纠纷,特立遗嘱如下:汝州市北关街10号院内属于我的房产份额,在我去世后由我的儿子张绍伟继承,本房地产张绍伟继承后作为张绍伟与其妻子马会杰的共有财产。立遗嘱人,吴良素,代书人,李文革,见证人,刘群力。遗嘱公证书编号(2007)汝证民字第288号。遗嘱二,立遗嘱人,刘白娃,其内容同上。公证书编号(2007)汝证民字第287号。2009年3月10日刘白娃对该公证书作出撤销声明,其内容为:“我2007年11月23日立遗嘱l份,经汝州市公证处公证,公证书编号:(2007)汝证民字第287 号,遗嘱公证书我交继子张绍伟保管,现在我自愿发表声明,撤销我2007年11月23日所立遗嘱,我对发表声明的行为负法律责任。声明人,刘白娃,代笔人,焦文华。”该声明于2009 年3月11日在汝州市公证处公证,公证书编号(2009)汝证民字第69号。庭审中,刘白娃对汝州市北关街10号院4间石棉瓦房的建筑时间不予认可,并述建房时间为1996年并非是2005 年,同时对1996年建房提供了证人证言(已到庭)。同时又提供了1995年9月6日刘白娃与刘建平所签的遗赠扶养协议书。部分内容有,1.甲方愿与乙方共同生活,负责供给乙方衣食所需,使乙方安度晚年;2.乙方生病,甲方负担医疗及给予必需的护理;3.乙方病故后,由甲方负责办理丧葬事务,承担后事所需费用;4.财产有甲方拥有(包括房屋2间瓦房及厨房、土地使用权)。房产证、土地使用证交刘建平保管。自协议生效之日起双方均应按协议约定履行义务,享受权利,单方无权更改、终止、永不反悔,立据为凭。原审另查明,1989年7月1日,汝州市人民政府给刘白娃,又名刘光育颁发了国有土地使用证,编号120517 ,座落汝州市北关街10号,同时颁发有房屋所有权证,地号为7,建筑面积29.65平方米。

原审认为,1997年,张绍伟之母吴良素与刘白娃登记结婚,系合法夫妻,其婚姻关系受法律保护。刘白娃位于汝州市北关街10号院的土地使用证及房屋所有权证虽是1989 年7月1日颁发,但是,我国《婚姻法》第十九条规定,夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有,共同所有或部分各自所有,部分共同所有,约定应当采取书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。张绍伟之母吴良素与刘白娃在婚姻存续期间对其财产进行约定,吴良素又将双方所约定的财产、遗嘱给其子张绍伟,并经汝州市公证处公证。《中华人民共和国公证法》第三十二条规定,公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作,由公证员签名或者加盖签名印章,并加盖公证机关印章,公证书自出具之日起生效。第三十六条规定,经公证的民事法律行为,有法律意义上的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该公证的除外。2005年吴良素在与刘白娃婚姻存续期间共同所建的四间石棉瓦房,系夫妻共同财产,该建筑时间已被公证机关予以公证。而刘白娃所述该四间石棉瓦房建筑时间为1996年,虽然提供证人到庭予以证明,但也不足以推翻公证文书所公证的建筑时间,而且,刘白娃声明撤销的公证书自认的建筑时间也是2005年,所以,其辩称的理由不足,不予采信。张绍伟系吴良素与刘白娃再婚前的婚生子,依照《中华人民共和国继承法》第七条规定,第一顺序继承人为,配偶、子女、父母,张绍伟是吴良素的第一顺序继承人,理应继承其母的遗产。故此,其依照遗嘱继承其母吴良素的份额遗产理由正当,应予以支持。庭审中,刘白娃出具了1995年与刘建平签订的遗赠扶养协议,该协议是在刘白娃未婚之前所签订,1997年刘白娃与吴良素结婚,2007年11月23日刘白娃与吴良素将其财产进行重新约定,并予以公证。该公证文书在后,其效力高于未公证的其它协议效力。所以,该证据不予采信。原审法院根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条和《中华人民共和国公证法》第三十二条、第三十六条及《中华人民共和国继承法》第三条第二项、第十条第一款、第十六条第二款、第十七条,《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条之规定判决:一、吴良素的遗产,位于汝州市煤山办事处望嵩居委会北关街10号院内的东二间房产(石棉瓦结构)归张绍伟所有及相应的土地归张绍伟使用;二、驳回张绍伟的其它诉讼请求。案件受理费100 元由刘白娃负担。

张绍伟上诉称,原审判决对上诉人的继承权予以保护是正确的,但是判决结果只对四间石棉瓦房及相应的土地使用权进行分割,对四间石棉瓦房以外的其余空地却没有进行分割,这样的判决根本也无法履行,也无法执行。根据《物权法》第一百四十七条的规定,建筑物、构筑物及其他附属设施转让、互换、出售或者赠与的,该建筑物、构筑物及其他附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。因此,请求二审法院撤销原判,改判位于汝州市北关街10号院内东一半的土地使用权及四间房屋中的两间归上诉人张绍伟所有。

刘白娃上诉称,本案争议的10号院,原建有两间宅屋及一间厨房,属于上诉人刘白娃使用,上诉人因一直没有婚育,1995年经人说合将该宅院及房产赠与侄儿刘建平。该院原面积仅有二分且坑洼不平,之后刘建平出力出钱扩大改善,重新翻建,才形成今天的大宅院。1997年7月20日,上诉人与吴良素登记结婚,婚后半年,吴良素成年子张绍伟从四川来到汝州,并将户口迁入上诉人刘白娃名下,张绍伟与上诉人不存在事实上的抚养关系。2007年11月23日进行的公证遗嘱是在受骗的情况下形成的,2009年3月,上诉人刘白娃才意识到自己上当受骗,向公证处提出异议,对自己为张绍伟的遗嘱声明作废并经公证。但因当时吴良素下落不明,(2007)汝证民字第288号遗嘱公证书未能及时撤销,原审正是依据该份公证遗嘱判决的,显然是错误的。该案涉及的房屋是1996年11月份所建,并非是上诉人与吴良素婚后2005年所建。因此,上诉人刘白娃请求二审法院撤销原判,驳回张绍伟的诉讼请求,一、二审诉讼费由张绍伟负担。

本院认为,上诉人张绍伟在原审起诉时明确请求了继承本案纠纷涉及的,汝州市北关街10号院的一半房产及院内相应的土地使用权,而原审判决仅判定该院内的东二间房产归张绍伟所有及相应的土地归张绍伟使用,张绍伟上诉称漏判了院内的土地使用权。本案二审中,对该漏判内容进行了调解,但因双方差距较大未能达成一致意见。故,依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第182条的规定,裁定如下:

一、撤销汝州市人民法院(2010)汝民初字第870号民

事判决;

二、发回汝州市人民法院重审。

                                                  审  判  长   梁 桂 喜

                                                                             审  判  员   戴 铁 牛

                                                  代理审判员   李    勇

                                                  

                                                  二○一一年四月十一日

                                                  

                                                  书  记  员   王    女



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