上海市第一中级人民法院
刑事判决书
(1999)沪一中刑初字第X号
公诉机关上海市人民检察院第一分院。
被告人比恰亚戈降(（略）)，男，X年X月X日生，尼泊尔王国国籍(护照号码（略）)，大专文化程度，商人，住尼泊尔王国加德满都马里共市。因本案于1998年11月4日被刑事拘留，同年12月9日被依法逮捕。现羁押于上海市看守所。
辩护人徐某甲，上海市国联律师事务所律师。
被告人敏马哈都加利(（略）)，男，X年X月X日生，尼泊尔王国国籍(护照号码（略）)，高中文化程度，导游，住尼泊尔王国格尔卡区X村七号。因本案于1998年11月4日被刑事拘留，同年12月9日被依法逮捕。现羁押于上海市看守所。
辩护人何某某，上海市国联律师事务所律师。
被告人(（略）)，男，X年X月X日生，大韩民国国籍(护照号码（略）)，大学肄业文化程度，商人，住大韩民国汉城市冠岳区新林洞610-X号。因本案于1998年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被依法逮捕。现羁押于上海市看守所。
辩护人季某某、徐某乙，上海市复旦律师事务所律师。
被告人严某(（略）)，男，X年X月X日生，大韩民国国籍(护照号码（略）)，高中文化程度，无业，住（略）-X号。因本案于1998年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被依法逮捕。现羁押于上海市看守所。
辩护人柴某丙、柴某丁，上海市丰泽律师事务所律师。
被告人金某戊(（略）)，男，X年X月X日生，大韩民国国籍(护照号码（略）)，高中文化程度，无业，住（略）。因本案于1998年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被依法逮捕。现羁押于上海市看守所。
辩护人李某某、金某己，上海市徐某律师事务所律师。
上海市人民检察院第一分院以沪检一分诉[1999]X号起诉书指控被告人比某亚戈隆犯走私毒品罪，敏某哈都加利、李某权、严某、金某戊犯走私珍贵动物制品罪(未遂)，于1999年8月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年9月6日、7日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员庄文浩出庭支持公诉，上列五名被告人及辩护人徐某甲、何某某、季某某、徐某乙、柴某丙、柴某丁、李某某、金某己和本院聘请的上海市外事翻译工作者协会韩国语翻译王大锁、英语翻译王汝平到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市人民检察院第一分院指控:1998年7、8月间，被告人比恰亚戈隆为了从中国境内走私大麻至日本国，在境外分别纠集被告人敏某哈都加利及被告人李某权两人，向两人谎称帮助其走私麝香，并许诺给予相应的报酬。同时让李某权寻找他人一起参加。在比恰亚戈隆具体策划下，1998年11月3日上午，敏某哈都加利、李某权、严某、金某戊在本市虹港大酒店X房间内将10.035公斤的大麻，由敏某哈都加利和李某权用白色胶布捆绑在被告人严某和金某戊身上。尔后，李某权带着严某、金某戊来到上海市虹桥国际机场，欲乘（略）航班走私出境至日本国时，当场被虹桥国际机场海关人赃并获。诉人在法庭上宣读了未出庭证人沈某萍、俞凤珠的陈述、中华人民共和国上海海关“海关扣留凭单”、上海市公安局《指纹检验报告》、《毒品检验报告》，并出示了比某亚戈隆等五名被告人的护照、被告人敏某哈都加利、李某权、严某、金某戊在上海某饭店的合影、李某权记录电话号码的纸条及比某亚戈隆的通讯录。据此认为，比某亚戈隆指使他人走私毒品，其行为构成走私毒品罪，且走私数量大，又系本案主犯，应根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三百四十七条第二款第一项以及第二十六条之规定予以惩；被告人敏某哈都加利、李某权、严某、金某戊明知麝香系我国禁止携带出境的珍贵动物制品的情况下，仍积极帮助他人进行走私，四人的行为均构成走私珍贵动物制品罪(未遂)，鉴于该四名被告人行为在本案中属于从属地位，归案后认罪态度较好，根据《刑法第一百五十一条第二款以及第二十三条、第二十七条之规定予以处罚。
被告人比某亚戈隆在法庭审理中对公诉机关指控其犯有走私毒品罪的事实予以否认，辩称其到上海的目的是经商，虽与被告人敏某哈都加利认识，但与被告人李某权不认识，也没有指使敏某哈都加利与李某权走私毒品，故认为自己不构成犯罪。被告人敏某哈都加利、李某权、严某、金某戊均对公诉机关指控其犯罪的事实作了供认。敏某哈都加利与李某权还一致供述李某权与比某亚戈隆认识，走私行为亦受比某亚戈隆指使，但并不知道走私的物品是毒品。严某、金某戊提出只知道走私的物品是麝香，恳求法庭能够从轻处罚。被告人比某亚戈隆的辩护人提出，由于没有证据证明比恰亚戈隆有境内外纠集敏某哈都加利、李某权等被告人策划走私毒品的行为，比某亚戈隆又否认策划走私毒品的犯罪事实，据此认为公诉机关指控比某亚戈隆犯有走私毒品罪的证据不足。被告人敏某哈都加利、李某权、严某、金某戊的辩护人对公诉机关指控上列四名被告人犯走私珍贵动物制品罪的事实、证据均没有异议，但均以上列四名被告人系本案从犯及未遂犯为由建议法庭对上列四名被告人予以从轻、减轻处罚。
经审理查明:
1998年7、8月间，被告人比某亚戈隆在尼泊尔纠集被告人敏某哈都加利及李某权两人，策划从中国境内走私毒品大麻至日本国，并许诺给予两人相应报酬。1998年10月28日，敏某哈都加利与李某权分别接到比某亚戈隆的指示，根据比某亚戈隆的安排，由敏某哈都加利负责在上海接取毒品大麻、支付购买毒品大麻的款项、安排走私人员的住宿、购买从上海到日本东京的机票等，由李某权负责物色携带毒品大麻出境的走私人员。同年10月31日敏某哈都加利抵达上海，李某权在接到比某亚戈隆通知后，纠集被告人严某、金某戊，于同年11月1日抵达上海，住宿在由敏某哈都加利已安排的本市虹港大酒店内。同年11月2日，比某亚戈隆抵达上海，并在本市希尔顿饭店与敏巴哈都加利、李某权会面。同年11月3日，敏某哈都加利将准备走私出境的毒品大麻带入本市虹港大酒店，由敏某哈都加利与李某权分别在该酒店232、X房间内将59包毒品大麻用白色胶带捆绑在金某戊与严某的腰部、大腿、小腿等部位，其中严某的身上绑有29包毒品大麻，净重5.13公斤，金某戊身上绑有30包毒品大麻，净重4.905公斤。当天中午，李某权带着严某、金某戊来到上海市虹桥国际机场，欲乘（略）航班走私出境至日本国，在该机场接受安全检查时，严某当场被人赃俱获，随后李某权、金某戊也在登机口的休息室被抓获，并在候机室的垃圾箱内查获被李某权、金某戊丢弃的毒品大麻。次日上午，比某亚戈隆与敏某哈都加利欲乘出租车离开上海时，被公安人员在本市金某枫泾附近抓获。
证明以上事实的证据是:
中华人民共和国上海海关“海关扣留凭单”、上海市公安局《毒品检验报告》证明，1998年11月3日，在本市虹桥国际机场，从被告人严某、金某戊身上查获10.035公斤毒品大麻；上海市虹桥国际机场安全检查员沈月萍的证词证实，1998年11月3日，严某携带毒品大麻欲通过安全检查时被抓获、同时还抓获被告人李某权、金某戊，并在金某戊身上发现有用胶带粘绑过的痕迹；上海虹桥国际机场卫生科工作人员俞凤珠的证词证实，同日在该机场候机室垃圾箱内发现被丢弃的大麻，这与李某权、金某戊所作的将金某戊身上的大麻扔在候机室的垃圾箱内的供述一致；上海市公安局《指纹检验报告》证实，用于粘绑所查获大麻的封箱带上，有被告人敏某哈都加利左手中指所留的指纹，这与敏某哈都加利、李某权、严某、金某戊所作的由敏某哈都加利、李某权将毒品大麻用封箱带分别捆绑在严某、金某戊身上的供述一致；被告人敏某哈都加利、李某权、严某、金某戊当庭所作的供述还证实，上列四名被告人为比某亚戈隆走私毒品大麻后将从比某亚戈隆处获得相应的报酬，上列四名被告人同时承认自己的行为违反我国法律；被告人比某亚戈隆、敏某哈都加利、李某权、严某、金某戊的护照证实，比某亚戈隆于1998年11月2日由上海入境，敏某哈都加利于1998年10月31日由香港途经深圳至上海，李某权、严某、金某戊于1998年11月1日由上海入境；被告人敏某哈都加利、李某权、严某、金某戊四人在上海某饭店的合影证实，1998年11月1日，上列四名被告人均在上海。上述证据均经当庭质证，证据确实、充分。
被告人比某亚戈隆拒不供认策划、组织敏某哈都加利、李某权等被告人走私毒品，并辩称与李某权不认识。但被告人敏某哈都加利、李某权到案后及在法庭审理中均一致供述比某亚戈隆与李某权相互熟识，公诉机关当庭出示李某权记录的一张载有比某亚戈隆韩国语姓名及比某亚戈隆在尼泊尔的电话号码纸条，进一步证实比某亚戈隆与李某权彼此相互熟识；被告人敏某哈都加利、李某权还一致供述其走私行为系受比某亚戈隆指使，抵沪准备走私期间曾在本市希尔顿饭店与比某亚戈隆会面，敏某哈都加利与李某权的供述能够相互吻合，据此，本院认为被告人敏某哈都加利、李某权关于本案走私毒品大麻的行为系由比某亚戈隆一手策划、组织的供述可以作为定案依据；被告人比某亚戈隆的上述供述没有相应的证据予以支持，并与其通讯录中载有李某权英文姓名的事实相矛盾，据此，本院对比某亚戈隆所作的上述辩解及其辩护人的相关辩护意见均不予采信。
本院认为，被告人比某亚戈隆、敏某哈都加利、李某权、严某、金某戊虽均系外国人，但由于在我国领域内实施犯罪，依照《刑法》第六条第一款之规定，对上列五名被告人应当适用我国《刑法》进行定罪处罚。被告人比某亚戈隆经事先预谋，指使他人以秘密携带毒品大麻的方式，逃避我国海关监管，违反我国对毒品的管理制度，将毒品大麻走私出境，据此足以认定比某亚戈隆具有走私毒品大麻的主观故意与客观行为，其行为已触犯《刑法》第三百四十七条第一款之规定，构成走私毒品罪；被告人敏某哈都加利、李某权、严某、金某戊明知系我国禁止携带出境的物品，为牟取非法利益，积极参与将毒品大麻走私出境，其行为均已触犯《刑法》第三百四十七条第一款之规定，构成走私毒品罪；上列五名被告人共同走私的毒品大麻共计10.035公斤，数量较大，应依照《刑法》第三百四十七条第三款之规定，处七年以上有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人比某亚戈隆构成走私毒品罪的罪名成立；公诉机关根据被告人敏某哈都加利、李某权、严某、金某戊的供述，认为上列四名被告人主观上仅有走私珍贵动物制品的故意，但不具有走私毒品的故意，据此认为上列四名被告人犯走私珍贵动物制品罪，本院认为上列四名被告人主观上明知其走私行为构成犯罪，客观上采取秘密携带毒品大麻的方式以逃避我国海关监管，将毒品大麻走私出境，其行为均已符合走私毒品罪的构成要件，应以走私毒品罪论处。被告人主观上将毒品大麻误认为是麝香，并不影响其走私毒品罪的成立，被告人主观上的这种认识错误，可以作为犯罪行为中的具体情节，在对其量刑时酌情从轻处罚。据此公诉机关指控上列四名被告人构成走私珍贵动物制品罪的罪名不妥，应以走私毒品罪论处。比某亚戈隆系本案主犯，应依照《刑法》第二十六条第一款的规定予以惩处，敏巴哈都加利、李某权、严某、金某戊系本案从犯，依照《刑法》第二十七条第二款的规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。李某权到案后，有揭发同案被告人比某亚戈隆与敏某哈都加利的犯罪事实，严某、金某戊到案后，有揭发同案被告人敏某哈都加利的犯罪事实，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，对被告人李某权、严某、金某戊可以酌情予以从轻处罚。据此，本院根据上列四名被告人在本案中的地位、作用及相关情节，决定对被告人敏某哈都加利予以从轻处罚，对被告人李某权、严某、金某戊予以减轻处罚。被告人敏巴哈都加利、李某权、严某、金某戊的辩护人提出上列四名被告人在本案中处于从犯的地位，请求法庭予以从轻或减轻处罚的辩护意见与本案的事实相符，予以采纳。依照《刑法》第三十五条之规定，对于犯罪的外国人可以独立适用或者附加适用驱逐出境；大麻系我国法律明文规定的违禁品，依照《刑法》第六十四条之规定，应当予以没收。为维护国家正常的对外贸易管理制度及海关监管制度，判决如下:
一、被告人比某亚戈隆犯走私毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金某民币二万元，并驱逐出境。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年11月19日至2007年11月3日止)。
二、被告人敏某哈都加利犯走私毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金某民币一万元。并驱逐出境。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年11月19日至2005年11月3日止)。
三、被告人李某权犯走私毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金某民币一万元，并驱逐出境。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年11月19日至2004年11月2日止)。
四、被告人严某犯走私毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金某民币一万元，并驱逐出境。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年11月19日至2003年11月2日止)。
五、被告人金某戊犯走私毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金某民币一万元，并驱逐出境。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年11月19日至2003年11月2日止)。
六、查获的毒品大麻予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长徐某珍
代理审判员徐某萍
代理审判员王洪青
一九九九年十一月十九日
书记员胡洪春
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