山东省高某人民法院
民事判决书
(2001)鲁民二终字第X号
上诉人(原审被告)中国农业银行邳州市支行。
负责人曹某某，行长。
委托代理人王某某，江苏省农行职员。
委托代理人高某某，山东省农行职员。
被上诉人(原审原告)董某某，男，1964年12月出生，汉族，山东环宇集团公司副经理，住（略）。
委托代理人张惠民，山东启阳律师事务所律师。
委托代理人袁某某，男，1964年6月出生，汉族，临沂纺织站法律事务室主任，住（略）。
被上诉人(原审被告)江苏省邳州市康博有限公司。
法定代表人陈某某，董某长。
中国农业银行邳州市支行(以下简称“农行邳州市支行”)因借款担保合同纠纷一案，不服临沂市中级人民法院(2000)临经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人王某某、高某某，被上诉人董某某、委托代理人张惠民、袁某某，到庭参加了诉讼，被上诉人江苏省邳州市康博有限公司(以下简称“康博公司”)经合法传唤无正当理由没有到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，1998年9月7日，原告董某某与被告康博公司、被告农行邳州市支行所属铁富营业所签订了一份借款合同，合同约定：原告董某某借给被告康博公司200万元用于收购银杏叶，借款时间从1998年9月7日至1999年3月6日止。月息2％；借款人如不能按期还款，每超一天，必须向出借人支付5％的违约金，并赔偿因此给出借人造成的损失。借款人如不能按时归还借款，由担保方农行邳州市支行铁富营业所按期一次还清。合同由原告董某某与被告康博公司、农行邳州市支行铁富营业所分别在合同上签字盖章。同日，农行邳州市支行铁富营业所又与原告签订了一份担保合同，为上述借款提供担保，约定借款人如到期不能还清借款，担保人必须按合同规定全部付清借款，并承担违约责任和赔偿出借人的全部损失。上述合同签订后，原告董某某依约履行于1998年9月9日给付被告康博公司200万元，被告出具了借条，载明“今借到董某某人民贰佰万元整”。同年9月10日，被告支付原告利息24万元。到期后，被告康博公司一直未支付借款本金及利息，经原告催要，被告康博公司于1999年7月13日支付借款本金10万元，其余本息未付。1999年11月12日三方又达成一份还款协议，约定被告康博公司于1999年12月底前还借款本金50万元整，2000年3月底前还借款本金50万元整，2000年6月底前还借款本金90万元整和利息。三方分别在还款协议上签字并盖章。嗣后，被告康博公司于2000年8月19日付借款利息9万元整，同年11月12日支付违约金5万元。其他欠款本息未支付。以上合计，被告康博公司欠原告董某某借款本金190万元，利息（略）元(计算至2001年6月1日)，违约金（略）元(计算至2000年12月30日)。
原审法院认为，原告董某某与被告康博公司之间的借款合同，是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。原告如约支付借款本金后，被告应当按协议约定及时归还本金并支付利息；被告未如约履行，应当承担合同约定的违约金。农行邳州市支行铁富营业所系中国农业银行的分支机构，其对外提供担保，应当得到所属法人单位的授权，未经法人书面授权提供担保的，保证合同无效，但保证人是某仍应对债权人承担责任，取决于债权人、债务人及保证人的某错情况。本案中，原告董某某并非银行职员，不了解银行的相关规章制度；原告借款给被告，铁富营业所以金融机构的名义提供担保，原告不可能了解铁富营业所对外提供担保是否已得到银行授权。但铁富营业所的主任以该营业所的名义对外提供担保，原告作为对方当事人有理由相信该营业所已经得到银行授权，否则该营业所不可能明知对外提供担保违法仍以自己的名义对外提供担保，原告董某某对保证合同的无效没有过错。依据《最高某民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，担保人铁富营业所应当与债务人康博公司对原告董某某的经济损失承担连带清偿责任。由于铁富营业所系中国农业银行的分支机构，不能独立承担民事责任，故应当由被告农行邳州市支行与被告康博公司承担上述连带清偿责任。被告农行邳州市支行辩称该营业所未得到银行授权，对外提供担保属个人行为，应当由铁富营业所主任个人承担责任，银行不应承担责任的主张不能成立，不予支持。原告要求被告康博公司与农行邳州市支行偿还欠款本金、支付利息并承担违约金的主张证据充分，符合法律规定，应当予以支持。其自愿放弃的利息及违约金部分属权利处分行为，并无不当，应当予以支持。依照《中华人民共和国经济合同法》第六条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国担保法》第七条、第五条第二款之规定，判决：一、被告江苏省邳州市康博有限公司偿还原告董某某欠款本金190万元；二、被告江苏省邳州市康博有限公司支付原告董某某利息（略）元；三、被告江苏省邳州市康博有限公司支付原告董某某违约金（略）元；四、被告中国农业银行邳州市支行对上述给付行为承担连带清偿责任。一审案件诉讼费（略）元、诉讼保全费（略）元，由被告江苏省邳州市康博有限公司负担（略）元，原告董某某负担2700元。
上诉人农行邳州市支行不服原审判决上诉称：1998年9月7日董某和对董某某与康博公司签订的借款合同提供担保纯属个人行为。董某某通过董某和将200万元资金以高某借给康博公司使用，且在交付款项的当日扣除了24万元的利息。董某某要求董某和加盖铁福营业所公章给予担保，并许以承诺，董某和也承认，其是利用代班的机会，私自在借款合同上加盖的公章。一审法院对保证承担范围的认定，严重地违反了《担保法》的规定。根据1998年9月7日的借款担保合同规定，主债务届满期应为1999年3月6日，保证期间于1999年9月6日截止，在此期间董某某从未向上诉人主张过权利，担保人的法律责任得以免除。1999年11月3日的还款协议为一新的协议，根据《担保法》的有关六个月保证期间的规定，协议中约定的1999年12月底的50万元和2000年3月底的50万元主债务，因在六个月保证期间分别届满时日，董某某未依法主张权利，至董某某起诉日2000年12月5日止，担保人显然已经免除了担保责任。在借款合同中，约定了每超一天，必须向出借人支付5％的违约金，根据最高某民法院的司法解释，对于违约金的约定，不得超过同期银行贷款利率的4倍，借款合同的约定违反了法律规定，该违法利益不应保证。董某某在交付200万款项的当日即扣除了24万元利息，然后又以200万元本金计算利息，这一行为违反了最高某民法院有关“不得变相计算复息”的规定。企业法人分支机构未经法人书面授权，无权对外提供担保，这是《担保法》明确规定的，董某某对担保合同的无效显然存在重大过错。一审法院在保全程序上违法。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法撤销原判，在查明事实的基础上改判，减免上诉人的责任。
被上诉人董某某答辩称：在1998年9月7日的借款合同、担保合同、1999年11月3日的还款计划上保证人农某邳州市支行所属铁富营业所均加盖了自己的业务专用章，在一审庭审质证中农行邳州市支行承认上述三章是其所属铁富营业所的业务专用章。董某和在进行上述行为时任农行邳州市支行铁富营业所主任，当然是职务行为。农行邳州市支行铁富营业所系中国农业银行的分支机构，未得到银行授权，签订的担保合同无效，其过错责任不能免除，本案在担保借款过程中，答辩人无任何过错，一审法院判令邳州农行承担连带清偿责任完全符合法律规定。一审法院判令上诉人承担的违约金是按最高某民法院关于逾期付款每日万分之四的标准计算的，不违反法律规定。在该案财产保全程序上，一审法律并无违法之处。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法维持原审判决。
本院审理查明的事实同一审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人董某某与被上诉人康博公司签订的借款合同及还款计划中借款人还款部分，是双方当事人的真实意思表示，并没有违反法律规定，系有效合同，双方均应按借款合同及还款计划的约定履行各自的义务。本案中被上诉人董某某在借出款项的当日即将24万元作为高某扣下，根据《最高某民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高某”，故被上诉人董某某实际借出款项为176万元，则被上诉人康博公司偿还借款本金应为176万元。借款合同中约定的利率并不违反法律规定，在借款期限内应按合同约定的利率支付利息，而借款期限外及还款计划中再没有约定利率，则借款期限外应按中国人民银行同期贷款利率支付利息。被上诉人康博公司未按借款合同及还款计划的约定返还借款及利息，应承担违约责任，一审判决按日万分之四计算违约金并无不当，但应按借款本金为176万元计算，故一审判决认定的支付利息和违约金的数额有误，应予纠正。1998年9月7日的借款合同、担保合同及1999年11月3日的还款计划上均盖有上诉人铁富营业所的业务专用章，对此章的真实性上诉人农行邳州市支行没有异议，盖章时董某和为铁富营业所的主任，因而董某和的盖章行为应认定为职务行为，其法律后果应由上诉人农行邳州市支行承担。故上诉人农行邳州市支行主张董某和的行为系个人行为，证据不足，本院不予支持。《担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”，本案中的上诉人铁富营业所系中国农业银行的分支机构，在未经法人书面授权的情况下为被上诉人康博公司提供担保，导致担保合同无效，同时还款计划中铁富营业所的保证部分同样无效，上诉人农行邳州市支行应承担相应的过错责任，对此法律规定，被上诉人董某某同样应当知道，因而对于担保合同的无效及还款计划的部分无效，被上诉人董某某亦有过错，应承担相应的过错责任，故上诉人农行邳州市支行主张董某某对于担保合同无效应承担过错责任，于法有据，本院予以采纳。因担保合同及还款计划中的保证部分无效，合同约定的或法律规定的保证期间即丧失了法律适用条件，担保人如承担民事责任应在诉讼时效期间即两年内承担，而上诉人农行邳州市支行所称还款计划中的前两笔还款已过保证期间，是在认定还款计划中的保证部分为有效时提出的主张，该主张与本案的认定不相符，不能支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条第二款、《最高某民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条、最高某民法院法(民)发(1991)X号《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款三项之规定，判决如下：
一、撤销临沂市中级人民法院(2000)临经初字第X号民事判决；
二、被上诉人江苏省邳州市康博有限公司偿还被上诉人董某某欠款本金166万元；
三、被上诉人江苏省邳州市康博有限公司支付被上诉人董某某利息（略）.5元；
四、被上诉人江苏省邳州市康博有限公司支付被上诉人董某某违约金（略）元；
五、上诉人中国农业银行邳州市支行对上述给付行为在被上诉人江苏省邳州市康博有限公司不能清偿部分的范围内承担二分之一的赔偿责任。
一审案件受理费（略）元，诉讼保全费（略）元，由被上诉人江苏省邳州市康博有限公司负担（略）元，被上诉人董某某负担2700元；二审案件受理费（略）元，由上诉人中国农业银行江苏省邳州市支行负担（略）元，被上诉人董某某负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长赵延华
审判员赵星
代理审判员马红
二○○一年十二月二十一日
书记员曹某
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