海南省海口市中级人民法院
刑事判决书
(2002)海中法刑终字第X号
抗诉机关海口市振东区人民检察院。
原审被告人符某甲，男，X年X月X日出生，海南省儋州市人，汉族，初中文化程度，原系海口市人民大道M隧道溜冰场保安员，家住（略）。2000年11月14日因涉嫌故意伤害被公安机关刑事拘留，同年12月19日被逮捕。2002年5月14日被取保候审，同年9月5日被解除取保候审，羁押于海口市第一看守所。
原审被告人李某乙，男，X年X月X日出生，海南省海口市人，汉族，初中文化程度，原系海口市人民大道M隧道溜冰场保安员，家住（略）。2000年11月14日因涉嫌故意伤害被公安机关刑事拘留，同年12月19日被逮捕。2002年4月29日被取保候审，同年9月5日被解除取保候审，羁押于海口市第一看守所。
原审被告人陈某某，男，X年X月X日出生，海南省海口市人，汉族，初中文化程度，原系海口市人民大道M隧道溜冰场保安员，家住（略）。2000年11月14日因涉嫌故意伤害被公安机关刑事拘留，同年12月19日被逮捕。2002年4月29日被取保候审。
原审被告人陆某某，男，X年X月X日出生，江苏省响水县人，汉族，高中文化程度，原系海口市人民大道M隧道溜冰场保安员，家住（略）。2000年11月14日因涉嫌故意伤害被公安机关刑事拘留，同年12月19日被逮捕。2002年4月29日被取保候审。
原审被告人符某甲、李某乙、陈某某、陆某某故意伤害一案，海口市振东区人民法院于2002年4月26日作出(2002)振刑初字第X号刑事判决，以故意伤害罪判处被告人符某甲有期徒刑一年六个月；被告人李某乙无罪；被告人陈某某无罪；被告人陆某某无罪。判决后，海口市振东区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案，海口市人民检察院代理检察员韩俊出庭履行职务，原审被告人符某甲、李某乙、陈某某、陆某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：2000年11月10日下午4时许，被害人张某丁与朋友张某丙、肖某等5人到海口市人民大道M隧道溜冰场时，因调换溜冰鞋的琐事与溜冰场的员工杨某、王某某和值班保安员符某甲、陈某某发生争执。尔后，张某丁、张某丙通过电话联系，纠集了十几名身穿黑色西服，不明身份的男子到溜冰场滋事，用溜冰场里的铁椅子等物殴打符某甲、陈某某，将符某甲的上身衣服扯烂，脸部、腰部打伤，造成流血，陈某某也被打伤。张某丁、张某丙及身穿黑色西服的男子殴打符某甲、陈某某后，陆某离开溜冰场，被告人符某甲便找来铁管持在手中，与被告人陈某某随后追赶，试图抓住张某丁、张某丙等人。在溜冰场门口负责看守顾客车辆的溜冰场员工李某某见此情况，便要关闭溜冰场门口的铁门，将张某丁、张某丙等人堵住，张某丁便朝李某某的鼻子打了一拳，致李某某鼻子出血。此时，在溜冰场二楼保安员宿舍洗澡的被告人李某乙听到楼下溜冰场内打斗的声音，找来一根铁管持在手中跑到楼下时，正好看到张某丁将李某某的鼻子打出血，便持铁管朝张某丁的背部打了一棍，然后就被溜冰场门口用于拴放顾客车辆的铁链绊倒，其手中的铁管也掉在地上。张某丁便转身去抢李某乙掉在地上的铁管，随后赶到的被告人符某甲见状，便持铁管朝张某丁打去，击中张某丁的头部，将张打倒在地。稍后，被告人陆某某也持一根铁管从员工宿舍跑来，与陈某某一起将张某丙等人驱赶离开现场。公安机关接报后，派员赶到现场控制住局面，张某丁被送往医院抢救，符某甲、陈某某也不同程度受伤。
2000年11月13日，被害人张某丁经抢救无效死亡。经海口市人民医院诊断：被害人张某丁头颅左前额有一8×11公分，右颞顶部有一10×2公分，边缘不整齐的挫裂伤口。右颞部枕硬膜外血肿，右颞顶骨折，右颞侧粉碎性骨折，腱膜中动脉，颈内动脉、引流大静脉从均破裂出血。经海口市公安局法医鉴定，张某丁系颅脑损伤死亡。
案发当晚，被告人符某甲、陈某某等人便在M隧道溜冰场经理张某某的带领下，以受害人的身份到海口市公安局人民路派出所报了案。2000年11月13日下午，被害人张某丁经海口市人民医院抢救无效死亡后，海口市公安局人民路派出所通过电话联系，叫溜冰场经理张某某带被告人符某甲、陈某某、李某乙、陆某某到派出所接受调查，符某甲、陈某某、李某乙、陆某某到派出所后被公安机关刑事拘留。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明。
1、被害人张某之兄张三保代为报案的报案书。证实2000年11月10日下午4时许，被害人张某丁等5人到海口市人民大道M隧道溜冰场滑冰时，因琐事与该溜冰场的员工发生争执。后被该溜冰场的保安员打伤，经送医院抢救无效死亡。
2、公安机关的抓获经过、破案经过证明及海口市公安局人民路派出所出具的补充说明材料。证实被害人张某丁经送海口市人民医院抢救无效于2000年11月13日下午死亡，海口市公安局人民路派出所通过电话联系，叫溜冰场经理张某某带被告人符某甲、陈某某、李某乙、陆某某到派出所，后被公安机关刑事拘留。
3、物证。公安机关从案发现场M隧道溜冰场缴获的铁管3根及铁椅子2张。
4、证人肖某某证言。证实2000年11月10下午4时许，其与张某丁、张某丙等5人到海口市人民大道M隧道溜冰场滑冰时，因调换溜冰鞋的琐事与溜冰场的员工发生争执。之后，张某丙通过电话联系，邀集十来名其不认识的男青年来到溜冰场，并将随身携带的手机、寻呼机交给其，叫其及同来的两个女孩到外面的出租车上等候他们，张某丙、张某丁及男青年就和溜冰场的保安员打起来。稍后，其坐上溜冰场外路边的出租车向前开动的过程中，看到张某丁跑到溜冰场门口处时，被一个穿白色上衣的男青年持一条铁管朝背部打了一棍，张某丁用手挡开，又被后面另外一个白色圆领的男青年持铁管击中头部，然后倒在地下。
5、证人肖某对犯罪嫌疑人进行辨认的辨认笔录及照片。肖某辨认出被告人符某甲就是持铁管击中张某丁头部的男青年。
6、证人杨某戊证言。证实2000年11月10日下午，其在海口市人民大道M隧道溜冰场上班时，一男青年顾客来到柜台要求调换一双小号的溜冰鞋，其不同意，双方发生争执。后该男青年邀集了十来名男青年到溜冰场，殴打符某甲、陈某某。后来那些人跑到门口处，符某甲、陈某某也跟着过去，不久，陈某某回来将3根铁管交给其保管。尔后，其在溜冰场门口处，看到一个人受伤倒在门口处。
7、证人王某己的证言。证实2000年11月10日下午，其在海口市人民大道M隧道溜冰场上班时，看到5、6名穿黑色西服的男青年来到溜冰场，用溜冰场里的铁椅子殴打符某甲、陈某某。
8、证人李某庚的证言。证实2000年11月10日下午4时许，其看到7、8名穿黑色西服的男青年往溜冰场外跑，意识到溜冰场可能发生了违法的事情，就准备关上溜冰场的铁门，被一男青年一拳打在鼻子上，将其鼻子打出血。这时，李某乙亦赶到，被地上用来拴顾客自行车、摩托车的铁链绊倒，铁管掉在地上。那男青年转身欲抢李某乙掉在地上的铁管时被符某甲持铁管打倒。
9、证人张某辛的证言。证实2000年11月13日下午，海口市公安局人民路派出所通过电话联系，叫其带被告人符某甲、陈某某、李某乙、陆某某到派出所接受审讯，将符某甲等四人刑事拘留。
10、证人符某壬的证言。证实2000年11月10日下午，其在海口市人民大道M隧道溜冰场二楼员工宿舍休息，听到楼下有吵闹声，遂跑到楼下，看到一男青年被打倒坐在M隧道溜冰场门口的人行道上，好多群众在围观，符某甲、李某乙、陈某某、陆某某、李某某也在场，其中，被告人符某甲持一根铁管在那里猛喊：＂打他，打他＂，其就上前把符某甲拦住。
11、现场勘查笔录。证实海口市人民大道M隧道溜冰场是案发现场。
12、海口市公安局出具的刑事科学技术鉴定书。证实从M隧道溜冰场缴获的三根铁管中，有两根检出血痕，其中一根66厘米长的铁管上，检出的血型为B型。张某丁的血型为B型。另一根检出血痕的铁管，因血量极微，无法检验血型。
13、海口市公安局出具的法医学病理检验鉴定书。证实张某丁系颅脑损伤死亡。
14、被告人符某甲的供述。证实2000年11月10日下午4时许，张某丁等5人到海口市人民大道M隧道溜冰场滑冰时，因调换溜冰鞋这一琐事与其及陈某某等人发生争执。尔后，张某丁等人通过电话联系，邀集了十几名穿黑色西服的男青年到溜冰场来，用溜冰场里的铁椅子对其及陈某某进行殴打。张某丁等人向外撤离时，其亦跟着过去，在溜冰场的门口处，其看到张某丁正在抢李某乙的铁管，遂持铁管朝张某丁打了一棍，但因其头部流血，看不清打到了张某丁的什么部位。
15、被告人李某乙的供述。证实2000年11月10日下午4时许，其在M隧道溜冰场二楼洗澡时，听到打斗的响声，遂跑到楼下，刚好看到张某丁打李某某，便持一条铁管朝张某丁的背部打了一棍，后被一条铁链绊倒，铁管掉在地上。张某丁转身欲抢其掉在地上的铁管时，被符某甲持铁管打中头部，将张某丁打倒。
16、被告人陈某某的供述。证实2000年11月10日下午4时许，张某丁等5人到海口市人民大道M隧道溜冰场滑冰时，因调换溜冰鞋这一琐事与其及符某甲等人发生争执。尔后，张某丁等人通过电话联系，邀集了十几名穿黑色西服的男青年到溜冰场来，用溜冰场里的铁椅子对其及符某甲进行殴打。张某丁等人向外撤离时，其亦跟着过去，到溜冰场的门口处，看到张某丁已被打倒在地。
17、被告人陆某某的供述。证实2000年11月10日下午4时许，张某丁等5人到海口市人民大道M隧道溜冰场滑冰时，因调换溜冰鞋这一琐事与符某甲、陈某某等人发生争执。之后，其到溜冰场二楼洗澡，在洗澡过程中，听到打斗的响声，遂跑到楼下，看到张某丁已被打倒在地。其便持铁管将张某丙等人驱赶离开现场。
18、公安机关出具的被告人符某甲、李某乙、陈某某、陆某某的身份证明。证实被告人符某甲、李某乙、陈某某、陆某某案发时均已满18周岁。
原审法院认为，被告人符某甲为了保护本人和溜冰场其他员工的人身安全，在制止张某丁等人对自己和溜冰场其他员工正在进行的不法侵害，实行正当防卫的过程中，没有适当控制自己击打的力度和部位，造成张某丁死亡的重大损害后果，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被告人符某甲的行为属防卫过当，且有自首情节，依法对其减轻处罚。被告人李某乙为使场内员工李某某的人身权利免受正在进行的不法侵害，采取制止不法侵害的行为，具有正当防卫的性质，且没有造成＂重大损害＂，不负刑事责任。被告人陈某某、陆某某是在正常履行其保安员的职责，均没有对被害人张某丁实施加害行为，其行为亦不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第一款、第二款、第六十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(二)项的规定，判决如下：一、被告人符某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人李某乙无罪；三、被告人陈某某无罪；四、被告人陆某某无罪。
海口市振东区人民检察院提出抗诉的理由是：原审判决认定李某乙、陈某某、陆某某的行为不构成犯罪是错误的。李某乙的追打行为使被害人张某丁的精力得以分散，给符某甲击打张某丁致死创造了有利条件。因此，张某丁之死与李某乙的追赶、击打有内在的必然联系，且李某乙与符某甲等四被告人的行为可反映出其主观上有共同的伤害故意，李某乙应构成故意伤害罪共犯；陈某某、陆某某的追打使符某甲有机会有胆量将张某丁击打致死，其两人的行为均应构成故意伤害罪共犯。对原审被告人符某甲、李某乙、陈某某、陆某某防卫过当行为，只能以故意伤害罪减轻处罚，而不能免除处罚。
海口市人民检察院部分支持抗诉的理由是：1、本案的起因是被害人张某丁等人因琐事纠集在溜冰场滋事，在张某丁等人打完人跑到溜冰场门口时，张某丁又用拳将溜冰场员工李某某的鼻子打出血，应认定为不法侵害行为在继续进行，并未结束。2，原审法院关于＂李某乙的行为具有正当防卫的性质，其击打的力度和部位没有明显超过必要限度＂的认定不全面。当时仅张某丁一人在场，且没有持任何打斗工具，而防卫方人数众多，并手持铁管，在这种情况下，李某乙、符某甲手持铁管殴打张某丁，导致张某丁死亡的重大损害应认定李某乙、符某甲的防卫限度明显超过了有效制止住正在进行的不法侵害所必要的程度、范围，并造成了不法侵害人死亡的重大损害后果，二人的防卫行为属防卫过当，均应负相应的刑事责任。原审法院认定李某乙正当防卫，作无罪判决是错误的，应以故意伤害罪(防卫过当)追究李某乙的刑事责任。陈某某、陆某某的防卫行为与张某丁死亡的重大损害后果没有刑法意义上的因果关系，因此，不应追究刑事责任。3、原审判决认定本案被告人符某甲有自首情节是错误的。人民路派出所出具的情况说明足以否定其有自动投案、如实供述的情节，显然不能认定为自首；同时，被告人符某甲的防卫行为有明显的报复加害行为，原审法院对其量刑显属畸轻。
经审理查明：2000年11月10日下午4时许，被害人张某丁与朋友张某丙、肖某等5人到海口市人民大道M隧道溜冰场溜冰时，因调换溜冰鞋的琐事与溜冰场的员工杨某、王某某和值班保安员符某甲、陈某某发生争执。尔后，张某丁、张某丙通过电话联系，纠集了十几名不明身份的男子到溜冰场滋事，用溜冰场里的铁椅子等物殴打符某甲、陈某某。在张某丁等人殴打了符某甲、陈某某，陆某离开溜冰场时，原审被告人符某甲持铁管与陈某某随后追赶，试图抓住张某丁、张某丙等人。在被溜冰场员工李某某关门拦堵时，张某丁又动手朝李某某的鼻子打了一拳，致李某某鼻子出血，原审被告人李某乙发现后，便持铁管朝张某丁的背部打了一棍。在李某乙被绊倒，铁管掉在地上，张某丁转身去抢未果的情况下，被随后赶到的原审被告人符某甲击中头部倒地。稍后，原审被告人陆某某也持一根铁管，与陈某某一起将张某丙等人驱赶离开现场。公安机关接报后，派员赶到现场控制住局面，张某丁被送往医院抢救无效，于2000年11月13日死亡。符某甲、陈某某也不同程度受伤。经海口市公安局法医鉴定，张某丁系颅脑损伤死亡。
2000年11月14日，经海口市公安局人民路派出所电话通知，溜冰场经理张某某带原审被告人符某甲、陈某某、李某乙、陆某某到派出所接受调查，符某甲、陈某某、李某乙、陆某某到派出所后被公安机关刑事拘留。
认定上述事实的证据有：被害人亲属的报案书，公安机关的抓获经过、破案经过证明及补充说明材料，公安机关提取的物证，证人肖某某证言及辨认笔录，证人杨某癸、王某某、李某某、张某某、符某某的证言，公安机关的现场勘察笔录、法医学病理检验鉴定书，海口市公安局刑事科学技术鉴定书，原审被告人符某甲、李某乙、陈某某、陆某某的供述，公安机关出具的原审被告人符某甲、李某乙、陈某某、陆某某的身份证明。上述证据已经原审法院庭审举证、质证，本院予以认可。
本院认为，原审被告人符某甲、李某乙采用暴力，伤害他人身体，造成受害人张某丁死亡的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。由于原审被告人符某甲、李某乙是在受害人已经停止侵害行为、逃离现场的过程中而实施伤害行为的，不属于正当防卫行为，原审判决认定原审被告人符某甲、李某乙的行为是防卫行为不当，应予以纠正。检察机关抗诉称原审被告人李某乙的行为构成犯罪的抗诉理由成立，应予采纳。因李某乙的伤害行为不是致受害人死亡的直接原因，仅对原审被告人符某甲的伤害行为起了辅助性的作用，属从犯，依法应减轻处罚。海口市振东区人民检察院关于原审被告人陈某某、陆某某的行为已构成犯罪的抗诉理由，经查证，原审被告人陈某某在张某丁等人的侵害行为停止后，试图抓住张某丁等人；而原审被告人陆某某是发现场内出事后从员工宿舍跑出来，将张某丙赶出现场。作为案发现场的保安员，维护现场秩序是其职责要求，在维护秩序时，原审被告人陈某某、陆某某未对受害人张某丁实施任何伤害行为，即两人的行为与张某丁死亡后果没有刑法意义上的因果关系，因此不能认定原审被告人陈某某、陆某某的行为构成犯罪。振东区检察院的该抗诉理由不能成立，不予支持。海口市人民检察院关于原审被告人符某甲不具有自首情节，原判量刑畸轻的理由，经查，原审被告人符某甲在案发后是以受害人的身份到公安机关的，且11月14日是在公安机关电话通知其所在单位负责人需要核实有关情况后才到派出所的，并非是其主动到派出所交待自己的犯罪事实。另在公安机关2000年11月14日刑事拘留前的几次问讯中，符某甲均回避自己的伤害行为，直至11月16日23时35分开始的讯问笔录中才开始承认自己的伤害行为。该情节不符某最高人民法院关于自首的规定，因此，原审被告人符某甲不能认定为自首，海口市人民检察院支持抗诉的理由符某法律规定，应予支持。原审判决认定符某甲的行为构成自首，并以该理由作为对原审被告人符某甲的又一减轻处罚的情节不当，应予纠正。综上所述，原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但部分实体处理不当，应予以纠正。鉴于本案中受害人张某丁首先挑起事端，其本身有一定的过错，对原审被告人符某甲可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、第一百六十二条第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条、第二十七条的规定，判决如下：
一、维持海口市振东区人民法院(2002)振刑初字第X号刑事判决的第三、四项，即被告人陈某某无罪；被告人陆某某无罪。
二、撤销海口市振东区人民法院(2002)振刑初字第X号刑事判决的第一项、第二项，即被告人符某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人李某乙无罪。
三、被告人符某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2000年11月14日起执行至2014年3月4日止，取保候审期间已扣除)。
四、被告人李某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2000年11月14日起执行至2006年3月19日止，取保候审期间已扣除。)
本判决为终审判决。
审判长李某娟
审判员李某雄
审判员张爱珍
二00二年九月九日
书记员云峰
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