海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2002)海中法民终字第X号
上诉人(原审原告)付某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)海南杰联木业有限公司。住所地海口市秀英区灯楼坡工业区。
法定代表人葛某某，总经理。
委托代理人关绍斌，海南晋天元律师事务所律师。
委托代理人张强，海南晋天元律师事务所律师。
上诉人因工伤赔偿纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院(2002)秀民重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年5月8日立案受理后，依法指定审判员蔡红曼担任审判长，与审判员胡曙光、李燕组成合议庭，共同负责对本案进行审理。本院于2002年6月10日公开开庭审理了本案，上诉人付某某，被上诉人的法定代表人葛某某及委托代理人关绍斌、张强到庭参加诉讼，陈述了案件事实，发表了辩论意见。现经合议庭评议，本案已审理终结。
原审判决认定，原告付某某于2000年2月15日受聘到被告单位工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，原告付某某于2000年5月10日参加单位拆除旧房子劳动中受伤，经海口市秀英区安全生产委员会认定为工伤，经海南省高级人民法院诉讼证据鉴定中心鉴定为八级伤残。被告为用人单位应承担原告因工伤后的劳动保险待遇。参照海南省道路交通事故人身损害赔偿计算标准，原告住院四十天中，被告派员护理12天，原告亲属护理28天，因此，被告应付某告住院期间的护理费为13．26元／天×28天＝371．28元，原告住院期间被告已支付某活费310元，被告还应向原告支付某院伙食补助费为25元／天×40天－310元＝690元。原告还应支付某告因治疗而支付某交通费391元。原告因工作致残被鉴定为八级伤残，参照《海南省经济特区X镇从业人员工伤保险条例》的规定，被告应按伤残等级发给原告一次性伤残补助金相当于10个月的工资，即700元×10月＝7000元，原告此项诉讼请求符合法律规定，应予支持。原告要求被告补办社会保险的诉讼请求符合我国劳动法规的规定，应予支持。被告应为原告补办2000年2月至2000年12月的社会保险(包括养老保险、工伤保险、失业保险和医疗保险)。被告于2000年12月1日通知原告回本单位上班，原告接通知后不到被告单位上班，可视为原告自动离职，双方因此解除劳动关系，但被告应支付某告2000年5月至2000年11月的工资，原告应得工资为4900元，扣除已支付某2366元，被告还应支付4900元－2366元＝2534元。因原告未经和被告协商而自动离职，故原告要求被告给付某退费700元，支付某地安置费5304元，支付某业安置费4420元以及支付某偿费3413．75元的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。原告工伤治疗出院后，擅自到医院检查取药，没有医院的诊断证明，所发生的医药费773元不应由被告承担，原告要求支付某安局伤残等级鉴定的鉴定费300元，因该鉴定并未能作为定案依据，也不予支持。原告申请仲裁费900元，应由原告自负450元，被告负担450元。原告要求撤销海口市秀英区劳动争议仲裁委员会秀劳裁字(2001)X号仲裁裁决书，因该裁决书是行政裁决，是劳动争议诉讼的先置条件，而本案是民事纠纷案件，因此原告的要求不符合法律规定，不予支持。原告要求被告支付某神损失费（略）元，因原告此项请求不符合最高人民法院法释(2001)X号《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，故不予采纳。据此判决如下：一、被告海南杰联木业有限公司付某原告付某某护理费人民币371．28元、交通费391元、伙食补助费690元；二、被告海南杰联木业有限公司补发尚欠原告2000年5月至2000年11月止的工资2534元；三、被告海南杰联木业有限公司支付某告付某某一次性伤残补助金人民币7000元。以上各项共计（略）．28元，被告应于本判决生效后一个月内付某；四、仲裁费900元，由被告负担450元(已交)，原告自负450元(已交)；五、被告海南杰联木业有限公司为原告付某某补办2000年2月至2000年12月的社会保险(包括养老保险、工伤保险、失业保险和医疗保险)；六、驳回原告付某某的其他诉讼请求。
上诉人上诉称，(一)原审判决驳回上诉人的工伤待遇请求(包括就业安置费、易地安置费、误工费、出院后续医疗费、辞退费、赔偿费、鉴定费和仲裁费等)于法无据；(二)原审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人自工伤事故发生后，劳动能力受到严重影响，并非不到被上诉人单位上班，而是无法再去被上诉人单位工作，按照规定被上诉人应向上诉人支付某退费、就业安置费、易地安置费、出院后续医疗费和误工费，原审判决将上诉人无法上班视为自动离职是没有法律根据的。请求二审予以撤销，依法作出公正判决。
被上诉人答辩称，(一)上诉人从住院病历到出院的诊断证明并没有踝关节损伤，海口市公安局作出的《刑事科学技术鉴定书》不能作为本案的定案依据；(二)认定上诉人踝关节损伤伤残等级为八级没有事实依据；(三)上诉人要求被上诉人补发从2000年10月至2001年5月的工资没有法律依据。上诉人应回公司上班，但他却一直未上班，应视为擅自离职，上诉人在治疗终结后的私人活动交通费483元与本案无关。请求二审依法作出公正判决。
经审理，法庭围绕双方当事人争议的焦点，查明事实如下：
2000年2月15日，被上诉人聘用上诉人为其公司职员，双方当时没有签订劳动合同，约定前二个月工资每月600元，以后每月700元。同年5月10日，上诉人在拆除旧房子劳动中被倒塌的墙壁压伤。上诉人受伤后，被上诉人及时将其送往海口市人民医院治疗。经诊断为：(一)胸部闭合性损伤；(二)左额骨及下唇部软组织挫裂伤；(三)全身多处软组织挫伤；(四)鼻骨骨折；(五)右第一趾骨骨折。上诉人在海口市人民法院住院治疗40天，上诉人住院期间，上诉人亲属护理40天，其中前12天被上诉人亦派员护理。上诉人住院医疗费（略）元，被上诉人已为上诉人缴付。上诉人于同年6月20日出院，医生建议全休3个月。上诉人病休期间，被上诉人共计发给上诉人工资2366元，住院期间伙食费310元。同年8月22日及9月5日，上诉人到海南省人民医院进行门诊治疗，花去医疗费773元。同年10月18日上诉人出院全休期满后，要求被上诉人带其到医院复诊，被上诉人带上诉人到海口市人民医院复诊。X光显示，右踝关节间隙变窄、粗糙；第一、二趾骨骨折，第一趾骨畸形愈合。复诊结论为：1、右踝关节创伤性关节炎；2、趾骨粉碎性骨折。此后，上诉人继续休养不到被上诉人单位上班。2000年12月1日，被上诉人向上诉人发出通知，要求上诉人回单位上班。上诉人以伤没有好为由，拒绝到被上诉人单位上班。同年12月20日，上诉人委托海南法立信律师事务所向海口市公安局申请伤残鉴定，该局于12月31日作出《刑事科学技术鉴定书》，确认上诉人的关节损伤属八级伤残。上诉人据此于2001年1月15日向海口市秀英区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被上诉人给付某残补助、安置、赔偿、辞退等费用及工伤事故后的医疗费、住院护理费和生活费。海口市秀英区劳动争议仲裁委员会以秀劳仲裁字第(2001)X号裁决书裁决：1、被上诉人补支付某诉人医疗期间工资904元；2、被上诉人应为上诉人补办社会保险；3、被上诉人支付某诉人辞退补助费700元；4、驳回上诉人的其他仲裁请求。另外，仲裁费900元已由上诉人与被上诉人各自交了450元。上诉人对该仲裁裁决不服，于2001年6月12日向原审法院提起诉讼。在审理过程中，原审法院委托海南省高级人民法院诉讼证据鉴定中心对上诉人的伤残重新进行等级鉴定，海南省高级人民法院以(2001)琼高法技(医)鉴字第X号司法技术鉴定书认定原告付某某2000年5月10日所受的损伤评定为八级伤残。
上述事实有住院诊断意见、出院证明书、复诊意见、门诊收费收据、放射线检查报告单、海口市公安局《刑事科学技术鉴定书》、秀劳仲裁字(2001)X号仲裁裁决书，海南省高级人民法院(2001)琼高法技(医)鉴字第X号司法技术鉴定书、通知书等及双方当事人的陈述为凭，并经质证，足以采信。
本院认为，根据查明的事实，处理意见如下：
(一)上诉人于2000年2月15日受聘到被上诉人处工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，应受法律保护。上诉人在参加被上诉人单位拆除旧房子劳动中受伤，应认定为工伤，由被上诉人承担有关的民事责任；
(二)关于医疗费和护理费问题，上诉人在出院后，曾到海南省人民医院进行门诊治疗，花去医疗费773元，有医院的门诊收费收据为凭，应予支持。二审审理过程中，双方均认可住院期间上诉人亲属护理天数为40天，上诉人出院后，根据医院出具的证明，需要全休3个月，由于上诉人受伤的部位系脚部，行走不便，需要有人护理的情况应是客观存在的，故上诉人提出要求被上诉人支付某休3个月的护理费合情合理，应予支持；
(三)关于工资、就业安置费、辞退费、易地安置费、赔偿费问题，被上诉人于2000年12月1日通知上诉人回单位上班，上诉人在接到通知后以伤未好行走不便为由拒绝到单位上班。由于被上诉人已向上诉人发了上班通知，被上诉人并非不为上诉人安排工作，因上诉人自身的原因其未到被上诉人处上班，亦不与被上诉人协商，责任在于上诉人，应视为上诉人自动离职，双方解除劳动关系。原审判决被上诉人支付某诉人工资至2000年11月并无不当，上诉人要求被上诉人支付某2001年5月的工资及要求被上诉人支付某业安置费、辞退费、易地安置费、赔偿费无法律依据，本院不予支持；
(四)关于上诉人提出的精神损失费问题，由于上诉人的伤残系工伤，上诉人也无证据证实系由于被上诉人的过错造成其身体受到损害，故上诉人的此项请求不符合最高人民法院法释(2001)X号《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，原审判决驳回上诉人此项诉讼请求正确，本院予以维持；
(五)关于上诉人提出要求被上诉人支付某口市公安局伤残等级鉴定的鉴定费300元，由于该鉴定最终未能作为证据采纳，故上诉人要求被上诉人承担该鉴定费没有道理。由于仲裁系劳动争议的先置条件，仲裁费双方已各自负担了450元，亦并无不妥，上诉人要求被上诉人承担全部的仲裁费用无法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定部分事实不清，处理结果不当，且表述不当，应予纠正。上诉人上诉部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1、3项，《中华人民共和国民法通则》第119条及《中华人民共和国劳动法》第72条之规定，判决如下：
一、维持海口市秀英区人民法院(2002)秀民重字第X号民事判决第四、五项；
二、撤销海口市秀英区人民法院(2002)秀民重字第X号民事判决第一、二、三、六项；
三、被上诉人应于本判决发生法律效力之日起10日内支付某上诉人医疗费773元，护理费1723．8元，交通费391元，伙食补助费690元，工资2534元，一次性伤残补助金7000元，上述各项共计人民币（略）．8元；
四、驳回上诉人的其它诉讼请求。
一、二审案件受理费100元，鉴定费500元由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长蔡红曼
审判员胡曙光
审判员李燕
二○○二年八月五日
书记员何芳
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