原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某,男，X年X月X日生。因实施盗窃行为，于2007年6月15日被河南省南阳市公安局宛城分局行政拘留10日；因实施盗窃行为，于2007年9月6日被河南省南阳市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。因涉嫌抢劫犯罪，于2009年11月13日被河南省南阳市公安局宛城分局刑事拘留，于2009年11月24日被河南省南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，次日由河南省南阳市公安局宛城分局执行逮捕。现羁押于河南省南阳市第二看守所。
河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人张某犯抢劫罪一案，于二○一○年三月十七日作出（2010）南宛刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年11月12日16时30分许，被告人张某窜至南阳市宛城区白河办事处溧河店村X组罗××家，趁其家中无人之机，拨门进入罗××家中实施盗窃。在实施盗窃的过程中，罗××回到家中发现张某，张某为了逃跑用手掐住罗××的脖子，把罗××掐倒在地，并用手捂住罗××的嘴，用拳头殴打罗××，致使罗××身上多处受伤，后罗××家属赶到，张某被当场抓获。张某在罗××家盗窃一部摩托罗拉L6手机、一个剃须刀、一盒软云烟。经南阳市宛城区物价局价格认证中心鉴定，被盗物品总价值为95元，现已追退失主。
原判认定上述事实的证据如下：
1、被告人张某的供述与辩解，证明其实施抢劫犯罪的过程及到案情况。
今天下午16点左右，我到溧河店踩点，准备实施盗窃，在庄上转悠的时候，看见有一家大门，用穿条穿着，但是没有锁锁，我想家里没有人，就把穿条拨开，进到这家院子，院子房间大门也在大开着，我就进到这家房屋东边的卧室翻找东西，刚进来没多长一会，没想到这家的女主人可回来了，当时我已经把东屋卧室放在床上的一部直板手机，桌子上的一盒云烟，一个刮胡刀放在布袋了，我看见有人进来赶紧躲进东屋门后，但是还是被那个女的发现了，当时我也急了，她上到屋里抓住我，我上去卡住她的脖子，把她掐倒在地上，用手捂住她的嘴，不让她吭气出声，她用牙咬我的手，我用手抠她的嘴，我和她在屋里厮打了一会，她仍然一个劲的不松手，我当时吓怕了，就求她放手，我也使劲挣，但挣脱不掉，过了没一会她家男主人也过来，我看跑不掉就对他们说别报警，我可以给他们家钱，但人家没听，仍然报警，我就被抓住了。
2、被害人罗××的陈述，证明被告人张某实施抢劫犯罪的过程及抓获被告人的经过。
2009年11月12日下午16时，我出去串门在外面把大门用穿条穿住，也没有锁，想着出去一会就回来了，过了不到十分钟，我回来以后发现大门已经打开了，我开始以为家里有人回来了，就没在意，进到客厅以后，看见东屋卧室里有人影躲在门后，我就赶快进到东屋卧室里，抓住那人衣服领子，他也上来用手掐住我的脖子，一边掐一边说：“今天我掐死你。”掐住我的脖子，一直把我掐倒在地上，我求他说：“我都五十多了你给我掐死吧！”他一只手掐住我的脖子，一只手按住我的嘴，不让我出声，我就用牙咬他的手指头，他也用手抠我的嘴，又用拳头朝我右侧胸口打了三四拳，我求他说：“你也有父母，如果他们也像我这样，你也会这样对他们。”求了他一会，他松手要往外跑，我就使劲抓住他不丢，然后赶快给我娃打电话，他也拿出手机要打电话，我夺过手机不让他打，后来我爱人、邻居们听见动静过来，才彻底抓住他。然后从他衣服口袋了找到了我家的一部手机、一盒云烟、一个刮胡子刀，后来我们就报警了。
3、证人安××的证言，证明被害人罗××身体受伤情况及报警并抓获被告人的情况。
今天下午16点多，我接我儿子安××的电话说家里有人偷东西，把他妈打了。我接到电话就赶紧往家里赶，到院里后看见院里站个年轻人，我爱人还抓住他的衣服领子，当时我爱人已经被他打得顺嘴流血，那人看见我回来，才跪到地上求我放了他，并且不让我们报警，我没听他的，拿起手机报了警。
4、证人安××的证言，证明内容与安××证言一致。
2009年11月12日下午16时36分时候，我妈罗××打到我手机，说话声紧张又急促，我问她咋了，她说：“你赶紧回来。”我说我已经坐上车回去干啥，她说：“有一个年青娃掐住我脖子，快把我掐死了。”我说我赶快回去，后来我回到家中，进到院子里，看见一个年青娃跪在地上求我们说：“千万别报警，我一进去，就完了。”后来我才知道这个年青娃趁我妈出去的时候，走到我家里偷东西，后来我妈回来发现了他，他上去掐我妈脖子，掐的我妈喘不上气，把我妈打了，嘴角都流血了，后来我妈劝他，他才松手。后来他一个劲挣脱想跑，我妈拽住他不丢，我们及时回来，才抓住了他。
5、证人张××的证言，证明在案发现场抓获被告人的情况。
今天下午，我和安××在一起玩，大概到下午5点左右，安××接个电话，接完电话安××对我说：“我家去个生人，你的电车跑的快你先去，我也就回去。”对我说后，我和安××两人各骑一辆电动车往安××家里赶，我电动车跑的快，先到安××家，我到安××家看见安××的爱人罗××手抓住一个年轻孩儿的领子，这个年轻孩儿在罗××家堂屋内跪着，我见到这情况比较生气，上去拉住这个年轻孩儿的领子打他两耳光，要将这孩送到公安局，这孩儿就是不去，并且说：“你们将我送到公安局我这辈子就完了。”我拉着他往外拉，这孩儿就是不起来，爬着爬到罗××家院内，我还拉着不松手，接着安××也回来了，安××回来后就打电话报警，接着安××的儿子安××也回来，接着公安局就到了。
6、被害人罗××伤情照片
证明罗××身体受伤的部位及损伤情况。
7、被告人张某指认案发现场照片
证明案发现场的情况。
8、被告人抢劫物品照片
证明被抢物品的情况。
9、南阳医专第三附属医院诊断证明书
证明被害人罗××的伤情。
10、价格鉴定书
证明被告人抢劫物品的总价值。
11、被告人户籍证明
证明被告人的基本情况。
12、公安行政处罚决定书
证明被告人因2007年6月15日伙同他人盗窃被南阳市公安局宛城分局行政拘留10日。
13、劳动教养决定书
证明被告人因2007年8月8日伙同他人盗窃被南阳市劳动教养委员会决定劳动教养一年。
依据以上事实和证据，原审法院认为，被告人张某以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，被发现后为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。张某在罗××家中实施盗窃，因被发现而当场使用暴力，应当认定为入户抢劫。张某辩解没有用拳头打罗××，与查明的事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（一）项、第五十二条，最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人张某犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金2000元（刑期自2009年11月12日至2019年11月11日止，罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
上诉人（原审被告人）张某上诉称，去被害人家的目的是盗窃，不是抢劫，在被害人到家后他即自动中止犯罪行为，构成犯罪中止。原判量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。且证据经一审当庭出示、宣读、质证，来源合法，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某以非法占有为目的，入户窃取他人财物，被人发现后，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十九条关于转化型抢劫犯罪的构成要件，已构成抢劫罪，且依据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，其行为应认定为入户抢劫。因其系在犯罪过程中被当场抓获，所窃财物被当场截获，其犯罪目的因意志以外原因未能得逞，符合犯罪未遂的构成要件，依法应认定为未遂。原判认定事实清楚，定性准确，但在量刑上未充分考虑犯罪未遂这一法定量刑情节欠妥。张某在国家进行社会治安综合治理、严厉打击“两抢一盗”刑事犯罪的情况下仍顶风作案且屡教不改，特别是在本次犯罪中，入户盗窃被发现后，为抗拒抓捕，当场使用暴力，其犯罪性质比较严重，本应对其严厉制裁，但考虑到，上诉人年纪尚轻有教育改造的一面，结合本次犯罪，数额较小，使用暴力时有一定的节制行为，犯罪后能认罪、悔罪，加之有法定未遂这一量刑情节，综合罪行相适用原则，综合考虑，在量刑上可以适用减轻处罚。张某曾因盗窃行为被行政拘留和劳动教养的劣迹行为，应酌定从重处罚。关于上诉人“原判量刑过重”的上诉理由，本院予以部分支持。关于上诉人“去被害人家的目的是盗窃，不是抢劫，且在被害人到家后他即自动中止犯罪行为，构成犯罪中止”的上诉理由，经查，上诉人因在犯罪过程中被当场抓获，并非自动放弃犯罪或自动有效的防止犯罪结果发生，不符合犯罪中止的构成要件，其行为依法不构成犯罪中止，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（一）项、第二十三条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2010）南宛刑初字第X号刑事判决，即被告人张某犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币2000元。
二、被告人张某犯抢劫罪（未遂），判处有期徒刑八年，并处罚金人民币2000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2009年11月12日起至2017年11月11日止）；
本判决为终审判决。
审判长闫道跃
审判员李显娥
审判员胡书海
二○一○年五月十四日
书记员张贺
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