原告苏某，男。
委托代理人王某某，重庆金点律师事务所律师。
被告重庆市某某劳务有限公司。
法定代表人陈某，董事长。
委托代理人邓某某，女。
委托代理人李某某，男。
第三人重庆某某交通工程有限责任公司。
法定代表人崔某，董事长。
委托代理人李某，重庆市X区惠民法律服务所法律工作者。
原告苏某与被告重庆市某某劳务有限公司、第三人重庆某某交通工程有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苏某的委托代理人王某某，被告重庆市某某劳务有限公司的委托代理人邓某某、李某某，第三人重庆某某交通工程有限责任公司的委托代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告苏某诉称，重庆市机场南某络道工程项目劳务由第三人发某给被告，其双方约定工伤或工亡由第三人承担赔偿责任。2010年10月2日，原告在重庆市机场南某络道工程项目工地上班时不慎坠入深井受伤，由被告管理人员曹树林及其他工友将原告送至重庆市X区人民医院、第三军医大学第三附属医院救治，2011年1月27日原告出院。2011年4月2日，重庆市X区人力资源和社会保障局作出《工伤性质认定书》，确认原告受伤属因工受伤，2011年5月18日，重庆市X区劳动鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，结论为：伤残叁级，部分护理依赖。原告的月工资为5830.09元。原告同被告协商未果，故依法向重庆市X区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，但重庆市X区劳动争议仲裁委员会超时未受理，原告为维护自身合法权益，特诉讼至法院，请求判令：一、终止原被告之间的劳动合同关系；二、要求被告、第三人连带支付原告工伤保险待遇（略）.84元，具体项目为：1、一次性伤残补助金5830.12元/月×23个月=134092.76元，2、停工留薪期工资5830.12元/月×12个月=69961.44元，3、住院期间生活补助费35元/天×117天=4095元，4、轮椅（辅助器具费）1000余元，5、住院期间护理费（117天÷30天/月）×2944元/月=11481.60元，6、一次性工伤医疗补助金2944元/月×16个月=47104元，7、一次性就业补助金5830.12元/月×80％×12个月×20年=（略）.04元，8、出院后的护理费2944元/月×30％×12个月×20年=211968元，9、差旅费2000元，10、治某、鉴定费等2000余元。
被告重庆市某某劳务有限公司辩称，对原告所述基本事实无异议，但有如下意见：一、原告的工伤发某在2010年10月2日，根据渝人社发[2010]X号文件的规定，2011年1月1日前发某的工伤案件，其工亡待遇或一次性伤残补助金按照旧《工伤保险条例》规定的工伤待遇标准计发，故原告的工伤应当适用旧《工伤保险条例》规定。二、被告不同意与原告解除劳动关系，根据旧的《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受一次性伤残补助金和伤残津贴，结合《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行有关问题处理意见的通知》第十条之规定，未参加工伤保险的职工因工受伤达到一至四级伤残的，其工伤保险长期待遇可实行一次性支付或长期支付两种办法，一次性支付需由工伤职工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系，并与用人单位签订协议，终止工伤保险关系，由此可以看出，工伤一至四级职工，原则上是保留劳动关系，即使解除劳动关系也必须取得用人单位同意并与之签订协议，才能终止工伤保险关系，该条款没有授予相关机构裁决解除劳动关系的权利，被告不同意解除劳动关系，既是从企业的长久发某的角度，也是从原告的长期保障角度出发某虑的。三、关于原告的工资标准问题，原告提交的证据不能作为有效证据予以采信，对原告受伤前工资的确定，要么按照曹树林证明的工资确定，即103元/天，要么按照2009年度重庆市私营单位在岗职工年平均工资确定，即17414元/年÷12个月=1451元。四、原告要求的工伤保险赔偿项目和计算方式不符合法律规定，1、根据旧《工伤保险条例》第三十三条之规定，一次性伤残补助金的计算应当为：103元/天×21.75天/月×20个月=44800元；2、原告受伤的时间是2010年10月2日，鉴定结论出具的时间是2011年5月18日，故停工留薪期时间为2010年10月2日至2011年5月18日，共计229天，根据旧《工伤保险条例》第三十一条之规定，停工留薪期工资为：103元/天×229天=23587元；3、根据旧《工伤保险条例》第二十九条之规定，住院期间的生活补助费应当为：12元/天×70％×117天=982.8元；4、轮椅费用以发某为依据；5、从证据角度而言，原告未有证据证明护理人员的固定工资收入标准或非固定收入护理人员最近三年的平均收入标准，为此，原告应当承担举证不力的法律后果，故原告住院期间的护理费应当按照现行护理人员通行标准30元/天计算，即30元/天×117天=3510元；6、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金和生活护理费这三项费用，因被告不同意解除与原告的劳动关系，故不应当支持；7、仅就计算方式而言，一次性工伤医疗补助金没有错误；8、关于一次性就业补助金问题，一级至四级工伤职工，应当退出工作岗位，保留劳动关系，根本上就不可能有一次性就业补助金，如果用人单位同意解除劳动关系的前提下，该费用的名称应当为一次性计发某残津贴，按照《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行有关问题处理意见的通知》第十条之规定，一次性计发某残津贴的以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为基数计发20年，结合《工伤保险条例》第三十三条之规定，一次性伤残津贴应当为：103元/天×21.75天×80％×12个月/年×20年=430128元；9、根据《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行有关问题处理意见的通知》第十条之规定，一次性计发某活护理费的以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为基数计发20年，结合《工伤保险条例》第三十二条之规定，一次性计发某活护理费应当为：2944元/月×30％×12个月/年×20年=211968元；10、原告要求的差旅费明显过高，请法庭酌情认定该项费用；11、治某与鉴定费根据票据确定；12、将被告为原告垫付的医疗费和借支费在本案中予以一并扣除。
第三人重庆某某交通工程有限责任公司辩称，对原告所述基本事实无异议，但有如下意见：一、第三人赞同被告的意见。二、原告提起的诉讼为工伤保险赔偿案件，该案件只涉及作为劳动者的原告和作为用人单位的被告，第三人并非用人单位，原告与第三人没有形成劳动关系，故本案与第三人无关。三、不管第三人与被告是否存在承包关系，均与原告是否享受劳动保险待遇无关，如果第三人与被告存在承包关系，也只受合同法的调整，与原告无关，如果第三人与被告不存在承包关系，则结果不言而喻。故请求驳回原告对第三人的全部诉讼请求。
经审理查明，重庆市机场南某络道工程项目由第三人发某给被告，2010年10月2日，原告在重庆市机场南某络道工程项目工地上班时不慎坠入深井受伤，后被送至重庆市X区人民医院、中国人民解放军第三军医大学第三附属医院进行救治，2011年1月27日原告出院，原告在这两家医院进行治某的医药费均已由被告承担。2011年4月2日，重庆市X区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，确认用人单位为被告，并认定原告1、腰1椎爆裂骨折伴不全瘫；2、左跟骨，舟骨骨折；3、右2-4跖骨骨折；4、轻型颅骨损伤；5、右第5-8肋骨骨折；6、右2-4跖骨远端骨折；7、腰2左侧横突骨折属于因工受伤。2011年5月18日，重庆市X区劳动鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，结论为：伤残叁级，部分护理依赖。被告并未为原告办理工伤保险，原告缴纳初次鉴定费200元。
2011年7月4日，原告向重庆市X区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，2011年7月11日，重庆市X区劳动争议仲裁委员会出具函件表示该委正在审查原告的仲裁申请是否符合立案条件。
关于原告的工资标准问题，原告为证明原告的工资为5830.09元/月，举示了某某劳务机场路工程挖孔桩工作结算、支付清单，某某劳务机场路工程挖孔桩班组的工资及《律师询问笔录》（复印件），被告对这三组证据均不予认可，其中某某劳务机场路工程挖孔桩班组的工资中是“苏某”，而非本案原告，且询问笔录的证人没有当庭出庭作证。第三人同意被告的质证意见。被告举示了曹树林出具的《证明》，拟证明原告的工资为103元/天，原告对此证据不予认可，第三人对此证据无异议。
证人吴修海出庭作证，曹树林管理赵怀华，赵怀华管理其他员工，其与原告系打工期间认识，苏某即苏某的小名，原告受伤时是在被告单位上班。证人赵怀华出庭作证，其在曹树林手中接得工程，曹树林与其结算，后由其发某员工，现报酬已经发某给员工，原告受伤时是在被告处工作。
庭审中原告举示了关于医疗费用、餐某、辅助器具费用、差旅费等相关证据用以证明其相应的费用。被告认为轮椅费用无异议，但只能按原告主张的1000元为准；医疗票据无异议，但没有处方予以佐证，对749元费用的票据不予认可，且医药费用被告已经全部支付；关于车票，无法证明与本案的关联性，请法院酌情判决。第三人同意被告意见。被告表示已经支付原告的医药费240000元，生活费借支为95000元，原告仅认可借支生活费为30000元，原被告双方均同意该30000元借支生活费在本案中予以扣减。第三人同意被告意见。
上述事实，有《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》、重庆市X区劳动争议仲裁委员会函、劳动仲裁申诉书、非税收入一般缴款书（收据）、重庆市X区人民医院住院病案首页、解放军第三军医大学大坪医院住院病案首页、某某劳务机场路工程挖孔桩工作结算、支付清单、某某劳务机场路工程挖孔桩班组的工资、《律师询问笔录》（复印件）、发某、收据、收条、报账凭证、证人证言、《收入证明》等证据及当事人的陈某等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。
本院认为，原告的诉讼请求经过劳动争议仲裁程序，故法律程序合法有效。重庆市机场南某络道工程项目由第三人发某给被告，2010年10月2日，原告在重庆市机场南某络道工程项目工地上班时受伤，结合本案证据，可以证明原被告双方存在劳动关系。
一、关于是否终止原被告双方的劳动关系问题，虽然根据国务院《工伤保险条例》第三十五条之规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇……但被告并未为原告办理相应的社会保险并缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。故对于原告提出与被告解除劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。
二、关于本案中第三人是否承担相应的法律责任问题，根据国务院《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发某工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，已经发某法律效力的《认定工伤决定书》已经确认用人单位为被告，被告支付原告工伤保险待遇的法律责任已由行政法规强制性规定明确规定，不得任意变更，故原告要求第三人承担连带支付原告工伤保险待遇的诉讼请求，无法律、行政法规的依据，本院不予支持。
三、关于原告的工资标准问题。被告仅举示了曹树林的《证明》，曹树林证明原告的工资为103元/天，但同是曹树林以现场负责人签名的《收入证明》又证明原告的工资为100元/天，但曹树林并未出庭作证。原告举示了有赵怀华和原告签字确认的某某劳务机场路工程挖孔桩班组的工资单及赵怀华的证人证言。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，结合曹树林出具的两份证明的矛盾性，故本院对于被告关于原告的工资为103元/天的主张不予采信，对原告举示的证据，本院予以采信。原告主张其工资以10454为总基数，从2010年8月8日计算至2010年10月2日，总计56天，扣除法定节假日17天，实际工作天数为39天，故原告的工资为：10454元÷39天×21.75天/月=5830.09元/月。从证据角度而言，2010年8月8日是星期天，2010年10月2日是国庆节，而原告这两天均在上班工作，故扣除法定节假日的计算方法与事实明显不符，结合原告的工作性质，本院认为原告的工资标准为10454元÷56天×21.75天/月=4060.26元/月。
四、关于原告的一次性伤残补助金问题，因原告的受伤时间为2010年10月2日，原告用意一次性伤残补助金以旧《工伤保险条例》为依据计算，故原告的一次性伤残补助金为：4060.26元/月×20个月=81205.20元。
五、关于原告的伙食补助费问题，被告并未充分举示其单位因公出差伙食补助标准，根据《重庆市X区机关和事业单位差旅费管理办法》第十四条之规定，每天的住院伙食补助费以32元/天×70％为准，原被告双方均认可原告的住院时间为92天，故原告2010年10月2日至2010年12月31日的住院期间伙食补助费为32元/天×70％×91天=2038.40元；根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条之规定，2011年1月1日起职工住院治某工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付，故原告2011年1月1日至2011年1月27日的住院期间伙食补助费为：8元/天×26天=208元。原告住院期间伙食补助费共计为2246.40元。
六、关于停工留薪期工资问题，本院认为需确定两个问题：1、原告的月工资；2、原告的停工留薪期。关于第一个问题，本院已经认定原告的工资为4060.26元/月。关于第二个问题，根据《重庆市劳动和社会保障局关于印发某庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》（渝劳社办发〔2004〕X号）第三条之规定、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》和原告的病史资料，本院确认原告的停工留薪期为6个月。故原告的停工留薪期工资为4060.26元/月×6个月=24361.56元。
七、关于原告住院期间护理费问题，原被告均未举示证据予以证明相应的费用，但从《劳动能力鉴定结论通知书》和原告的病情而言，原告在住院期间的护理确有发某，原告主张以2010年度重庆市X镇职工平均工资为标准计算，本院认为其主张合理，予以支持，故原告住院期间护理费为2944元/月÷21.75天/月×117天=15836.69元，原告只主张11481.60元，本院予以支持。
八、出院后的护理费，原告为“部分护理依赖”，根据国务院《工伤保险条例》（2010年修订）第三十四条第二款之规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％，故原告应当以统筹地区上年度职工月平均工资的30％来计算。根据重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》的规定，生活护理费应当计算20年，原告的计算为：2944元/月×12个月/年×20年×30％=211968元，本院予以确认。
九、关于原告的一次性医疗补助金问题，根据重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》的规定，以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日上年度全市职工月平均工资为基数计发，三级16个月。原告的计算为：2944元/月×16个月=47104元，本院予以确认。
十、关于原告诉称的伤残津贴，根据国务院《工伤保险条例》（2010年修订）第三十五条之规定，伤残津贴的标准为三级伤残为本人工资的80％，另根据重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》的规定，伤残津贴计发20年，故原告的伤残津贴为：4060.26元/月×12个月/年×20年×80％=779569.92元。双方均同意30000元借支生活费在本案中予以扣减，故扣减后原告的伤残津贴为749569.92元。
十一、辅助器具费（其中包括不锈钢拐杖一副220元、上海互邦轮椅1个900元、上海互邦坐厕椅1个360元）共计1480元，有发某予以证明，本院予以支持。初次鉴定费200元系因原告工伤而产生的合理费用，有收据予以证明，本院予以支持。差旅费问题，因本案中原告受伤较重，且需要护理，而该部分费用较难举证，故本院酌情考虑差旅费为2000元。关于原告的医疗费的诉讼请求，其证据为若干份收据及一份处方笺，且时间均在2011年1月27日之后，原告的证据不能充分、有效地证明该些医疗费用与本案工伤之间的关联性，故对原告要求被告支付医疗费用的诉讼请求，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定、国务院《工伤保险条例》第六十二条之规定，判决如下：
一、解除重庆市某某劳务有限公司与苏某之间的劳动关系。
二、、本判决生效之日起五日内，重庆市某某劳务有限公司支付苏某一次性伤残补助金81205.20元。
三、本判决生效之日起五日内，重庆市某某劳务有限公司支付苏某一次性医疗补助金47104元。
四、本判决生效之日起五日内，重庆市某某劳务有限公司一次性支付苏某伤残津贴749569.92元。
五、本判决生效之日起五日内，重庆市某某劳务有限公司支付苏某停工留薪期工资24361.56元。
六、本判决生效之日起五日内，重庆市某某劳务有限公司支付苏某住院期间伙食补助费2246.40元。
七、本判决生效之日起五日内，重庆市某某劳务有限公司支付苏某住院期间护理费11481.60元。
八、本判决生效之日起五日内，重庆市某某劳务有限公司支付苏某出院后的护理费211968元。
九、本判决生效之日起五日内，重庆市某某劳务有限公司支付苏某辅助器具费1480元。
十、本判决生效之日起五日内，重庆市某某劳务有限公司支付苏某交通费2000元。
十一、本判决生效之日起五日内，重庆市某某劳务有限公司支付苏某鉴定费200元。
十二、驳回苏某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由重庆市某某劳务有限公司负担，重庆市某某劳务有限公司自本判决生效之日起五日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审判长陈某军
代理审判员顾鲁晓
代理审判员潘渝
二○一二年三月五日
书记员黄涛
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