广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：张某甲，女，X年X月X日出生，汉族，住所地：江门市新会区X镇X巷3座303。
上诉人(原审被告)：张某乙，系张某甲之子，X年X月X日出生，汉族，江门市仓后新康冬虫草店业主，住所地：江门市新会区X镇X街X座716。
上诉人的共同委托代理人：黄洋、陈剑慧，均为广州卡图专利事务所专利代理人。
被上诉人(原审原告)：江门市新会区新康虫草制品厂，住所地：江门市新会区X路东滘桥。
法定代表人：苏某某，经理。
委托代理人：袁冶、周某，均为广东东方大卫律师事务所律师。
上诉人张某甲、张某乙因与被上诉人江门市新会区新康虫草制品厂(下称新康厂)不正当竞争纠纷一案，不服广东省江门市中级人民法院(2003)江中法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：新康厂于1995年1月5日成立，其生产的保健食品“新康虫草子实体”是国家星火计划项目，并获第二届中国农业博览会银奖等奖项，注册商标为“岗州春”。自1999年8月起，新康厂委托珠海兰格企划有限公司设计“新康虫草子实体”系列产品包装并承印，其中印有古代侍女图案的包装盒还于2001年10月4日申请了外观设计专利，并于2002年4月24日获得授权，外观设计名称：包装盒(虫草)，专利号：ZL（略）。6。该外观设计专利的简要说明记载：使用该外观设计的包装盒主要制作部位是“冬虫草”字形，请求保护色彩。
1999年6月15日，新康厂与新会市X镇新康商行(业主为林奕欢，下称新康商行)签订了《关于总经销新康虫草制品协议书》，约定由新康商行总经销新康厂生产的新康虫草子实体，全权代理国内(包括港澳)销售业务。协议的有效期为五年，即1999年6月18日至2004年6月18日。2001年10月18日，双方又签订了《关于新康虫草国内总经销的修改协议》，将原来的国内总经销(包括港澳)修改为国内总经销(不含港澳)。2002年7月9日，新康厂与新康商行签订《关于“岗州春”新康虫草包装盒的使用协议书》，双方约定新康厂许可新康商行在总经销期间使用其ZL（略）.6外观设计专利，新康厂不收取专利使用费用。未经许可，新康商行不得制造上述专利产品。双方还约定：在保证包装盒原有质量及效果的基础上，新康商行可另行联系其他制作商，以低价为准则，商谈制作内外包装盒，但决定权在新康厂并在制作全过程进行监督和管理。2002年7月10日，新康厂、新康商行、张某乙签订《合同权利义务概括转移协议书》，约定将新康商行在上述协议书中的合同权利义务全部转移给张某乙，并由张某乙承接新康商行因履行上述合同而享有的债权和所负的债务。代表新康商行在上述协议书上签约的是张某乙。2002年9月16日，新康商行被注销。
2002年9月5日，张某甲领取《个体工商户营业执照》，字号名称为江门市新会区会城新康商行(下称会城新康商行)。同年9月28日，新康厂与会城新康商行签订《解除新康虫草产品总经销协议书》及《岗州春牌新康虫草区域经销协议书》，双方约定取消会城新康商行新康虫草产品的国内总经销，同意会城新康商行为广东的江门、佛山、珠海、东莞、中山、肇庆、韶关及广州番禺区和福建省漳州市的岗州春牌新康虫草子实体的经销商；会城新康商行保留已签订区域经销点(包括广东的江门、佛山、珠海、东莞、中山、肇庆、韶关及广州番禺区和福建省漳州市)经营至2004年6月18日；保留广州、深圳两区域的原旅游点经营至2004年6月18日；会城新康商行继续保留新康虫草的旅游产品系列在广东省内的独家代理至2004年6月18日。代表会城新康商行签约的均是张某乙。2003年1月27日，新康厂与张某乙签订《关于调整区域销售管理模式的备忘录》，双方约定取消总代理制，建立特约区域经销制；张某乙退出佛山、珠海、东莞、中山、肇庆、韶关、番禺和福建漳州的区域代理，保留江门市区、新会、开平的区域特约经销权和上述退出区域的旅游点经销权。2003年4月18日，会城新康商行被注销。
2003年4月1日，江门市工商行政管理局新会分局作出的新工商处字(2003)第X号《行政处罚决定书》认定，自2002年10月起，会城新康商行未经新康厂的同意，擅自以印有“出品商：江门市新会区会城新康商行”及“新康冬”商标的包装盒替代新康厂的“岗州春”新康虫草子实体商品外包装，然后以75元/盒的价格销售，已销售119盒，经营额8925元，获利1332.8元，余下的381套包装盒尚未使用。会城新康商行擅自使用的包装盒与新康厂在先使用的“岗州春”牌包装盒的外观装潢构成近似。该《行政处罚决定书》还认定“岗州春”新康虫草子实体属于知名商品，其商品包装、装潢属特有的包装、装潢。新康商行的行为构成仿冒侵权行为。决定：一、责令立即停止侵权行为；二、没收侵权包装盒381套，予以销毁；三、没收非法所得1332.8元；四、罚款3667.2元。张某甲不服该《行政处罚决定书》，向江门市工商行政管理局申请复议，该局于2003年7月10日作出《行政复议决定书》，维持新工商处字(2003)第X号《行政处罚决定书》。张某甲不服，向江门市新会区人民法院提起行政诉讼。该院于2003年10月17日作出(2003)新法行初字第X号行政判决，维持新工商处字(2003)第X号《行政处罚决定书》。张某甲不服，向广东省江门市中级人民法院提起上诉。该院于2004年1月15日作出(2003)江中法行终字第X号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。
2003年11月19日，新康厂以会城新康商行在市场上推出并低价倾销名为“新康冬”虫草子实体的产品，其产品名称、包装所载的广告语及装潢都与新康厂存在诸多相似、一致之处，致使一般消费者在未经提醒的前提下，根本无法分辨。新会工商局已认定张某甲的行为已侵犯了新康厂对自身产品装潢的在先使用权，构成对新康厂不正当竞争。而张某乙是已注销的会城新康商行的实际经营者，商行所有对外经销合同都是由其签订的，张某乙应与张某甲对侵权行为共同承担责任为由，向原审法院提起对张某甲、张某乙的诉讼，请求判令张某甲、张某乙立即停止侵权行为，共同赔偿新康厂损失人民币100万元及承担本案的诉讼费用。原审法院根据新康厂的申请，于2003年12月8日对张某乙经营的江门市仓后新康冬虫草店(下称新康店)进行了证据保全和财产保全。
原审法院审理认为：新康厂生产的“岗州春”商标的新康冬虫草子实体产品曾获得国家、省、市授予的奖项，在广东及港澳等地区有一定的知名度，为相关公众所知悉，应认定为知名商品。新会工商局已生效的行政处罚决定也认定新康厂的“岗州春”新康虫草子实体属于知名商品。由于新康厂使用的新康虫草制品包装盒，其包括“冬虫草”字形和色彩在内的包装盒外观设计从2001年10月4日开始已获得了专利权。新康厂印制的“岗州春”牌虫草子实体包装盒较会城新康商行、新康店使用在先。因新康厂的知名商品使用在先的包装、装潢是一个系列，其产品的包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征，是其特有的包装、装潢。因此，新康厂“岗州春”牌虫草子实体的包装盒属于知名商品的特有外观装潢。本案中，将新康厂与张某甲、张某乙讼争的包装盒装潢进行比较，可以发现双方的包装盒的外观设计从整体的古典气息到核心部分的“新康冬虫草”，特别是“冬虫草”这三个字的字形和色彩完全相同。双方的包装盒正面主视图及镶边相同，广告语也相同，形状、图案、色彩、产品名称、字体也近似，而双方包装盒的背面的形状、图案、色彩也是非常近似。根据前述的比较和观察，双方的包装盒装潢的主要设计内容并无显著差异，虽然双方的包装盒装潢有局部细节不同，有关不同之处均属于细微、非引人注目的变化，对包装盒的整体外观设计影响不大，因两者整体外观设计近似，一般购买者施以普通注意力不易区分。且新康厂与会城新康商行、新康店均在同一个地级市辖区内销售同类的虫草子实体产品，双方上述包装、装潢近似的程度足以造成购买者的混淆或者误认。综上，会城新康商行、新康店未经新康厂的许可，且在明知新康厂在先使用的系列包装产品的外观设计包装、装潢的情况下，仍以经营销售为目的印制并使用与新康厂的整体风格和整体构思、色调、重点部位十分近似的包装盒，足以误导一般消费者将会城新康商行、新康店包装、装潢混淆或误认为是新康厂的包装、装潢，违背了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用的基本原则，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项关于经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的规定，属于不正当竞争行为。因此，本案应当认定会城新康商行、新康店在其包装盒的装潢均仿冒了新康厂的知名商品的特有装潢，其行为均已构成了不正当竞争，应承担相应的民事责任，并停止侵权行为，赔偿新康厂因此所受的损失。张某甲认为双方的包装装潢不相近似的抗辩理由不成立，法院不予采纳。张某甲、张某乙分别是会城新康商行、新康店的工商登记业主，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的有关规定，本案中会城新康商行、新康店应当承担的民事责任应分别由张某甲、张某乙承担。新康厂主张张某乙是会城新康商行的实际经营者的依据不足，不予采纳。但其要求张某甲、张某乙承担赔偿责任的请求有理，应予支持。张某乙认为其不用承担责任的抗辩理由不予采纳。关于本案赔偿额的问题。新康厂在本案中主张权利的客体是作为知名商品的包装物上的特有装潢，对包装物装潢侵权的后果是造成购买者对被包装产品的混淆或者误认，而且本案侵权包装盒作为虫草子实体产品的整体包装物，在习惯上是与虫草子实体产品一起出售的。所以，在以侵权人因侵权所获得的利润计算赔偿额时，可以将侵权人使用侵权包装物销售产品所获得利润作为确定赔偿额的重要因素。现新康厂仅以其同期销售额下降70%而请求张某甲、张某乙赔偿100万元，法院无法根据这些证据支持新康厂所提出关于赔偿额计算的请求。新康厂对其因张某甲、张某乙不正当竞争行为所遭受的损失没有提供充分的证据，因此，对新康厂请求赔偿100万元不予全额支持。根据张某甲、张某乙的主观过错、实施侵权行为的手段和情节、侵权行为的影响范围，同时考虑新康厂企业的知名度、为诉讼所支出的合理费用等综合因素。需特别指出的是，张某乙作为张某甲的儿子，在明知会城新康商行在受到行政处罚后，仍然以经营销售为目的印制并使用与新康厂主张权利的包装盒装潢相近似的包装盒，情节较张某甲严重。故此，本案酌情确定张某甲向新康厂赔偿20万元、张某乙向新康厂赔偿25万元为宜。张某乙辩称新康厂申请法院查封其产品造成损失而请求赔偿的问题，属另一法律关系，本案不予调整。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项，《中华人民共和国民法通则》第二十九条和第一百三十四条第一款第(一)、(七)项的规定，判决如下：一、张某甲、张某乙构成对新康厂不正当竞争，应立即停止不正当竞争行为。二、张某甲应赔偿新康厂经济损失20万元、张某乙应赔偿新康厂经济损失25万元。上述款项在判决发生法律效力之日起十日内支付完毕。本案一审案件受理费（略）元、保全费5520元，共计（略）元，由张月女负担6698元、张某乙负担8187元，新康厂负担5645元(上述费用新康厂已预交，法院不退回，由张某甲、张某乙在给付判决第二项款项时一并迳付给新康厂)。
张某甲、张某乙不服原审判决，提起上诉称：一、一审判决超诉讼请求审理和判决，是严重的程序违法。新康厂在一审中指控的对象为张某甲开设的会城新康商行，指控的行为是会城新康商行涉嫌擅自使用新康厂特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，没有起诉张某乙开设的新康店，更没有指控新康店的销售行为。新康厂在一审中将张某乙作为被告之一的理由是张某乙是已注销的会城新康商行的实际经营者，会城新康商行所有对外经销合同都是由其签订的，因此，张某乙应与张某甲对新康厂侵权行为共同承担责任。一审中新康厂仅要求张某甲、张某乙共同承担会城新康商行的行为给其造成的所谓损失，而没有对新康店的行为要求赔偿损失。但是，从一审法院的审理过程和一审判决来看，一审法院的审理超出了新康厂的诉讼请求，一方面对新康厂没有指控的当事人新康店的销售行为进行了证据保全和财产保全，另一方面对新康厂没有指控的新康店的销售行为和非被控产品进行了审理，并错误地认定构成侵权，要求赔偿损失。此外，一审法院还超出新康厂关于赔偿的诉讼请求，对两个不相干的行为均判决赔偿损失。对于一审法院的错误做法，张某甲、张某乙在一审中已经向法院提出，但一审法院置之不理，从而导致其判决的错误。从会城新康商行和新康店之间的关系和它们的行为来看，两者是不同的民事主体、独立承担民事责任和享受民事权利，两者的行为是相互独立的，并非法律规定的必要共同诉讼，因此在新康厂没有要求的情况下，一审法院不能将两者作为一个案子来进行审理，即使新康厂起诉了新康店并要求合并审理，本案也属于两个不同的案子，仍然不能作为一个案子来审理和判决。
二、一审判决认定事实不清，比对方法错误。一审判决没有查清新康厂请求保护的知名商品的特有名称、包装、装潢是什么，没有确定新康厂请求保护的范围是什么，且对于是否知名、是否特有的认定也依据不足，从而判断基础错误。关于知名问题，新康厂认为“新康虫草子实体”为产品的特有名称，并认为该商品为知名商品。一审判决也以新康厂的获奖情况和广告情况认定新康厂的该产品为知名商品，但是没有指明知名的是什么是商标还是商品名称而只笼统地认为新康厂的商品为知名商品。如果是其“岗州春”商标，则张某甲、张某乙没有使用；如果是其产品名称，则张某甲、张某乙使用的为“虫草子实体”的通用名称。关于特有问题，一般来说若认定新康厂所主张的名称、包装、装潢为其特有，应符合两个条件：一是其名称、包装、装潢为非功能性的，即不会发展为通用名称、包装或装潢；二是要求其名称、包装、装潢具有显著性，以使消费者容易识别。就本案来看，双方使用的产品名称均为该产品的通用名称“虫草子实体”，只是新康厂在该通用名称前加上其企业字号“新康”二字，张某甲、张某乙在该通用名称前加上其注册商标“新康冬”而已，显然该通用名称不是新康厂所特有；而方形的包装则为该类产品的通用包装，也不能为新康厂所特有；至于装潢，其中的广告宣传语、产品名称、产品介绍、食用方法等均为功能性介绍，是所有该类产品装潢所必须具有的，不能以此判定新康厂特有或张某甲、张某乙侵权，充其量只能说其中的图案及其布局具有识别性、为新康厂所特有，但被控侵权产品的图案及图案的布局与新康厂所主张的装潢完全不同。因此，一审判决对于特有问题的认定过于笼统，将不是新康厂特有的部分纳入了保护范围，从而导致最终判决错误。一审法院在调查事实后得出新康厂设计的包装、装潢是一个系列，但是却没有查明该系列装潢是什么、也没有查清新康厂具体使用的装潢是什么，只是笼统地将该系列装潢均作为新康厂主张的包装、装潢，甚至将之前没有审查过的所谓“上海版的包装盒”也作为新康厂主张的包装、装潢而给予保护。某类商品可以设计有多个包装、装潢，但是在具体使用时必然是每个具体商品只能有一个包装、装潢，且被控侵权产品也只是一个具体的包装、装潢，因此，不能将所谓的系列包装、装潢均作为新康厂请求保护的客体，只能选定一个新康厂产品使用的包装装潢来主张权利，更不能将不同产品的包装、装潢组合起来给予保护。一审判决在审查会城新康商行的被控侵权产品与新康厂产品之间是否构成混淆时的比对方法错误，从而导致其认定结果错误。在进行被控产品装潢和新康厂主张产品装潢间是否相同、相近似判断时，首先应当审查新康厂是否提交了可以证明消费者已经将被控侵权产品误认为新康厂产品的证据，若没有这样的证据，则需要再审查两者是否相混淆、足以造成误认，新康厂显然没有提供两者已经造成消费者误认的证据。对于两者是否相混淆，比对方法十分重要，该类案件在进行相同、相近似判断时，应当将新康厂主张的某个具体产品的名称、包装或装潢与被控侵权的产品名称、包装或装潢进行一一比对、观察，并需要将非新康厂特有的因素排除在外。一审判决在进行比对时不是一一比对，而是将被控产品划分为正面和背面，并将被控产品的正面和背面的装潢分别与多个不同的装潢进行比较，且一审判决在进行比对时，也没有区分哪些因素是新康厂特有的、哪些是非特有不受保护的。此外，在背面装潢比对时，还不知从哪里冒出一个“上海版的包装盒”。退一步说，即使按照一审错误的组合、拼凑比对方法，被控侵权产品的装潢与新康厂主张的特有装潢也差别明显，不构成混淆。新康厂特有的部分仅仅是其包装盒上的图案及图案的布局，而被控侵权产品的图案及图案的布局与新康厂所主张的差别巨大，而且新康厂使用的商标为“岗州春”，而张某甲、张某乙使用的商标为“新康冬”，也是严格按照被核准的商标图样进行使用，因此，两者容易区分、不会造成误认。“新康冬”注册商标于2002年3月21日即公告授权，而新康厂的所谓专利2002年4月24日才公告授权，因此，不但不能证明张某甲、张某乙抄袭新康厂申请专利的“新康冬虫草”，反而新康厂有抄袭“新康冬”注册商标的嫌疑，且外观设计的简要说明只能说明该外观设计的设计要点所在，与装潢是否相近似没有任何关系。新康厂以所谓的不正当竞争进行起诉而不用专利侵权起诉，就说明被控产品与其外观设计专利完全不同，新康厂完全可以以相对容易认定的专利侵权起诉而不必以不正当竞争来起诉。一审判决认定新康店实施了印刷、使用行为毫无根据。对于新康店销售产品的装潢与新康厂主张产品的装潢间关系的认定，同样存在上述的方法错误和事实不清。一审法院所查封的商品，并非印有“出品商：江门市新会区会城新康商行”，而是“江门市新会区康康虫草园商行”(并有具体的地址和电话)，且该产品的包装、装潢与新康厂主张的包装、装潢完全不同。可见，一审判决据此认定新康店擅自印刷使用毫无事实依据，新康店充其量也只是个销售者，销售的是他人的产品。一审法院没有进行一一比对，同样是错误地采用组合、拼凑的方法，也是人为地将整个装潢分成正面和背面后与多个装潢进行比对，并同样出现了所谓的“上海版包装盒”。新康店销售的产品名称、包装、装潢更与新康厂所主张的特有名称、包装、装潢不相同、不相近似，该产品的图案和图案的布局与新康厂主张的特有图案及图案布局更是差别明显，且商标也不相同，两者容易被区分，不会导致消费者的误认、误购。
三、一审判决张某甲和张某乙分别赔偿新康厂人民币20万元和25万元，既无事实依据也不符合法律的规定。《反不正当竞争法》第二十条第一款仅规定“被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权者在侵权期间因侵权所获得的利润”，且也没有任何法规和司法解释规定不正当竞争案件可以采用酌定赔偿的方式以及酌定赔偿的数额。一审判决采用酌定赔偿的方式显然是借用了其他知识产权有关法定赔偿的规定，一审判决应当说明这种借用和推论的理由，否則就是于法无据。本案被控侵权产品的数量、获利额已经被工商部门查清，完全可以根据《反不正当竞争法》第二十一条的规定来确定赔偿额，无须参照其他知识产权有关法定赔偿的规定。会城新康商行销售被控侵权产品时间短、规模小、数量少，又已经由工商部门查清销售数量和获利额，一审判决不顾这些事实却毫无依据地判决赔偿人民币20万元，属于判决畸高且无依据，应子纠正。退一步说，即使一审判决借用其他知识产权有关法定赔偿的规定是正确的，其也应当充分考虑会城新康商行销售被控产品的时间、数量和行业的平均利润等情况。会城新康商行2002年10月之前是新康厂的总代理商，而且自2002年10月之后还部分代理新康厂的产品，至2003年4月即停止经营、注销营业执照。可见，会城新康商行销售被控侵权产品时间短、数量少，且会城新康商行也就此向法院提交了有关统计报表。至于新康厂声称其销售额下降了70％，并要求参照其自2001年至今的销售情况和利润比例，显然是试图将其经营不善、市场不好等造成的销量下降、利润损失转嫁给张某甲、张某乙。一审判决张某乙赔偿人民币25万元不仅存在上述同样的错误，而且是一审法院超范围审理、代行新康厂诉权等程序违法所直接导致的错误判决，应予撤销。此外，一审判决关于诉讼费和保全费的分担也不合理。一方面新康厂毫无依据请求巨额赔偿，最后不能得到法院的支持，其理应承担诉讼费的主要部分；另一方面因为对张某乙的保全本身就错误，因此对于保全费应当由新康厂全额承担。请求撤销一审判决对张某乙的错误审理和判决，驳回新康厂的全部诉讼请求，并纠正诉讼费分担的不合理。
新康厂答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予以维持。新康厂以张某甲、张某乙为被告提起诉讼，符合法律规定。会城新康商行的法律性质属于个体经营性质，张某甲为依法注册登记的业主。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，张某甲作为业主依法应对会城新康商行的一切债务负无限连带法律责任，新康厂将张某甲列为被告并无不妥。张某乙是张某甲之子，本案中，侵权产品是由张某乙具体负责参与销售。一审法院查封的仿冒产品也是在张某乙任业主的新康店查获。由此可见，张某乙的行为也侵犯了新康厂的合法权益。所以将其列为被告要求其承担法律责任完全符合法律规定。
张某甲实施了有关侵权行为的事实已得到两级工商行政部门，以及两级法院的一致认定，是不可否认的事实。张某甲、张某乙在这一铁的事实面前，还在无理狡辩，拒不承认侵犯了新康厂的合法权益，并企图通过提起恶意诉讼的方法，钻法律漏洞，为其继续实施侵权行为争取时间。一审法院在查明侵权事实的基础上，依法判处张某甲赔偿人民币20万元、张某乙赔偿人民币25万元，符合法律规定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，一审法院依法认定侵权人在侵权期间因侵权所获利润时，在充分考虑新康厂企业的知名度以及被侵权商品为知名商品，在全国范围以及海外拥有广泛的市场，结合张某甲、张某乙实施侵权的时间、手段、情节等因素，判决其承担上述侵权赔偿责任，是对法律赋予的裁量权的行使，并充分体现了公平、公正、公开的法律原则，使侵权者得到了应有惩罚，较好地维护了社会主义市场经济秩序和新康厂的合法权益。
本院认为：新康厂生产的“新康虫草子实体”产品在市场上行销多年，具有一定的知名度，为相关公众所知悉；该产品的名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征，因此，可以认定“新康虫草子实体”产品为知名商品，该产品的名称、包装、装潢为特有的名称、包装、装潢，工商行政管理部门也对此作了相同的认定，新康厂享有的知名商品特有的名称、包装、装潢权利应受到法律保护。会城新康商行是新康厂的经销商，对于新康厂使用在先的知名商品的名称、包装、装潢是知晓的，会城新康商行在经销新康厂产品期间，未经许可使用与新康厂知名商品近似的名称、包装、装潢，主观上有搭成功经营者便车的意图，该行为也受到工商行政管理部门的查处，并经过发生法律效力的判决确认，侵权行为事实清楚，原审判决认定会城新康商行构成侵权，并判令其业主承担停止侵害的民事责任正确。在本案中，原审判决认定会城新康商行的侵权行为除工商行政管理部门查处的行为之外，并没有认定其他的侵权行为，因此，对于会城新康商行的业主应承担的赔偿损失的民事责任，应当以工商行政管理部门查处的事实作为主要依据。工商行政管理部门的《行政处罚决定书》认定会城新康商行以75元/盒的价格销售，已销售119盒，经营额8925元，获利1332。8元，余下的381套包装盒尚未使用。原审判决对于赔偿额的确定，没有说明法律依据，且根据会城新康商行的侵权情节、后果，原审判决张某甲赔偿20万元显属过高，张某甲、张某乙对此提出的上诉有理，本院对赔偿额予以调整。
新康厂在本案中虽然提起了对张某乙的诉讼，但是诉由是张某乙是会城新康商行的实际经营者，商行所有对外经销合同都是由其签订的，张某乙应与张某甲对侵权行为共同承担责任，诉讼请求是张某甲、张某乙立即停止侵权行为，共同赔偿新康厂损失人民币100万元。由此可见，新康厂对张某乙提起的是共同侵权之诉。原审判决驳回了新康厂对张某乙的共同侵权之诉，新康厂也未提起上诉。但是，原审判决对于不属于本案诉讼请求范围内的张某乙的其他行为也进行了审理和判决，违反了民事诉讼“不告不理”的基本原则，张某甲、张某乙对此提出的上诉有理，本院予以支持。新康厂如认为张某乙的其他行为侵犯其合法权益，可另循法律途径解决。原审判决认定的部分事实清楚，适用法律部分正确，对于正确部分，本院予以维持。对于适用法律不当部分，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百零八条第(三)项、第一百五十三条第一款第(一)、(二)项和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款和最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》第三部分第(五)点的规定，判决如下：
一、变更广东省江门市中级人民法院(2003)江中法民初字第X号民事判决第一项为：张某甲应当停止不正当竞争行为。
二、变更广东省江门市中级人民法院(2003)江中法民初字第X号民事判决第二项为：张某甲在判决生效后10日内赔偿新康厂经济损失5万元。
三、驳回新康厂的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币（略）元由新康厂负担5010元，张某甲负担（略）元，保全费人民币5520元由新康厂负担；二审案件受理费人民币（略）元由新康厂负担5010元，张某甲负担（略）元。法院已收取张某乙的诉讼费用予以退还，其他当事人应负担的诉讼费用可在执行本判决第二项时一并清付。
本判决为终审判决。
审判长于小山
代理审判员李学辉
代理审判员卢朝霞
二00五年一月十一日
书记员连辉海
书记员胡苗婧
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