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香港友祥发展有限公司与广州市穗航实业有限公司出资纠纷案

时间:2004-12-09  当事人:   法官:   文号:(2003)粤高法民四终字第116号

广东省高级人民法院

民事判决书

(2003)粤高法民四终字第X号

上诉人(原审被告):广州市穗航实业有限公司。住所地:广东省广州市X村大道中X号三楼。

法定代表人:梁某某,董事长。

委托代理人:林机,广东君信律师事务所律师。

上诉人(原审原告):香港友祥发展有限公司((略))。住所地:香港九龙弥敦道(略)号好望角大厦X室。

法定代表人:吕某某,董事长。

委托代理人:张某某,该公司职员。

原审第三人:广州穗华汽车修配有限公司。住所地:广东省广州市X村区豆腐涌X号。

法定代表人:谭某某,董事长。

上诉人广州市穗航实业有限公司(下称实业公司)因与上诉人香港友祥发展有限公司(下称香港公司)以及广州穗华汽车修配有限公司(下称汽修公司)侵权纠纷一案,不服广州市中级人民法院(2003)穗中法民三初宇第X号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。

香港公司以实业公司无故占有该两公司合资成立的汽修公司的流动资金等费用经催收拒不偿还为由,向原审法院提起诉讼,请求法院判令实业公司退还汽修公司代付的场地租金并支付固定资产折旧费、开办费、流动资金及其利息给汽修公司。

实业公司在原审答辩称:香港公司的诉讼请求没有事实依据,香港公司的诉讼请求,已经在1998年至2001年三年间由广州市X村区人民法院和广州市中级人民法院做出处理,有关判决书已经发生法律效力。

原审法院经审理查明:1994年3月30日,香港公司和实业公司签订了《中外合资经营合同》。该合同约定:双方合资成立汽修公司,投资总额为200万元,其中香港公司投资149万元,占74.5%,实业公司以其下属广州市港澳航运汽修厂的厂房和设备作为投资,评估值约为5l万元,占25.5%,评估以政府认可、双方接受的物业评估机构评定为准;合营双方自签订合同后30天内各出资50%,领取营业执照后180天内缴齐出资额;合营公司收到双方投资后,根据中国注册会计师事务所出具的验资报告,分别向投资方开具出资证明;双方的投资利息,由投资方自负;合营一方如向他方转让其部分或全部股权,须经合营公司董事会同意,并报经原批准机关同意,办理相应的变更登记手续;实业公司负责向中国有关主管机关申请批准、登记注册、领取营业执照、协助购置或租赁国产设备、办公用具、交通工具、通讯设施、招聘员工、办理保险以及合营公司委托的其他事项;香港公司负责在境外选购设备、材料,提供产品信息等;董事会自合营公司注册登记之日成立,由双方各派2人,董事长由实业公司董事担任,副董事长由香港公司董事担任;合营公司获得的利润总额,按《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法》规定,缴纳所得税,并在税后利润提取公积金,再按合营双方股权比例进行利润分配,每年分配一次;公积金提取比例,不低于税后利润的10%;合营公司发生亏损,由合营各方按股权比例分担亏损额;合营公司使用的场地属国家所有,合营公司只有使用权,其使用权不得转让;合营期限为5年,从企业营业执照签发之日起算;合营公司在合营期满发生严重亏损、一方违约、自然灾害或者其他原因时,经董事会确认可以解散;解散时董事会应提出清算的程序、原则和清算委员会人选,报企业主管部门审核并监督清算工作;清算后的财产,按合营双方注册资本中的出资比例进行分配;本合同须报相应的审核机关批准,自领取批准证书之日起生效等条款。

同年4月5日,实业公司与广州市X村区房地产管理局芳村房管站(下称房管站)签订协议,约定:实业公司将其下属原汽修厂承租的豆腐涌X号,用于与香港公司合营的汽修公司。同年l0月9日,广州市白云资产评估公司出具白云评字(94)第X号资产评估报告,载明:对汽修厂的机器设备及租用的厂房、办公室等进行了评估,评估基准日为1994年8月31日,评估结果为:评估的设备27台,评估现值为(略)元,租入豆腐涌X号厂房,按其投入5年的场地使用价值评估现值为(略)元,评估资产现值总额为(略)元。该评估报告同时声明:实业公司用以出资投入汽修公司的厂房即芳村X路豆腐涌X号,属于租用的建筑物;实业公司曾于1989年投资(略).66元对其进行改造(包括土建、供水、供电),改造后建筑总面积为1537.46平方米;根据“改造房屋协议书”,改建后房屋产权仍归出租方所有,现出租方同意该公司所租用的场地参与合资经营;对其投入合资经营的建筑物,仅评估其合资经营五年的场地使用价值,经计算该场地使用现值为(略)元;该合资企业在经营期还需每月付房管局租金(人民币5955.37元)没有计入场地使用现值。同年11月7日,广州市国有资产管理办公室以(94)穗确认字第X号企业资产评估确认通知书,对白云评字(94)第X号评估报告予以确认。同年12月8日,广州市对外经济贸易委员会以穗外经贸业(1994)X号批复,同意实业公司与香港公司中外合资经营汽修公司合同及公司章程,合营期限5年,投资总额200万元,其中香港公司占68.5%,相当于137万元人民币的港币投入;实业公司占31.5%,以机器设备和无形资产作价63万元人民币投入。12月10日,广州市人民政府发给外经贸穗合资证字(1994)X号中华人民共和国港澳台投资企业批准证书。1995年1月18日,汽修公司经国家工商行政管理局登记注册成立。汽修公司成立后,由谭某某、刑海勇、张某某、吕某某组成董事会,谭某某任董事长。同年5月23日,汽修公司董事会在香港召开第二次会议并作出决议:汽修公司由实业公司承包,承包期从1995年7月1日至1997年6月30日;承包期内,第一年实业公司按香港公司的投资额年息率10%计算承包金,第二年按12%计算;承包期内实业公司自负盈亏,固定资产折旧费及承包前的前期费用,均按5年期平均摊入年度成本;承包结束时,实业公司按资产登记账册开列的资产数额,向汽修公司交回所有的固定资产及流动资金,确保汽修公司资产不流失;承包前的债权债务由汽修公司负责,承包期内发生的债权债务由实业公司负责。1995年7月1日,汽修公司由实业公司承包经营,但未报原审批机关审查批准,亦未办理财产移交手续。汽修公司1995年6月30日的资产负债表显示:当时该公司账上存有现金124.4元、银行存款(略).55元、存货(略).51元、流动负债合计(略).66元。1995年8月25日、9月5日,香港公司又分别向汽修公司投入了现金合计人民币(略)元。同时,汽修公司开办费借贷明细账亦显示:从1995年4月、5月、6月、1997年7月起1998年10月止,厂房租金共计(略)元均由汽修公司支付。实业公司承包汽修公司后,因经营困难,经香港公司股东张某某推荐、汽修公司董事会决议,汽修公司转由广州市吉山玩具制衣厂(下简称玩具厂)租赁经营。同年8月30日,实业公司与玩具厂曾锦忠签订租赁经营合同和抵押协议,约定:从1995年9月1日起汽修公司由玩具厂租赁经营,期限为2年;租金为每月(略)元(含汽修公司应向政府部门交纳的场地租金),按月结算,共计(略)元;双方确认汽修公司租赁经营的资产为:固定资产(略)元、流动资金60万元;玩具厂以其机器设备折合(略)元为租赁经营抵押;租赁期内玩具厂如需用流动资金购置机器设备等固定资产,须征得实业公司同意;租赁期满,玩具厂应返还汽修公司的固定资产和流动资金,致财产损毁的,应予赔偿;玩具厂不按期交纳租金的,按月租金每天千分之一计算滞纳金;欠交租金超过3个月,实业公司有权终止合同等。当日,广州市东方律师事务所对租赁经营合同和抵押协议进行了见证。同时该租赁经营合同还经汽修公司董事会审议并作出决议。此后,实业公司将汽修公司交玩具厂租赁经营,并于9月18日与曾锦忠列具汽修公司财产交接清单。9月27日,实业公司将汽修公司流动资金60万元移交给曾锦忠。

9月28日,广州粤海会计师事务所出具(95)粤验字第X号验资报告,确认:汽修公司投资额和注册资本均为人民币200万元,其中实业公司占31.5%,以机器设备和场地使用价值两项折价人民币63万元,香港公司以现金分次付款及外购“保利牌'喷漆房1套进资,折合人民币137万元,双方已按合同要求进资完毕。

1996年7月18日,因曾锦忠变卖了玩具厂用于抵押的财产,汽修公司董事会召开会议并形成决议:一、发包方积极追讨承包方的欠款;二、董事会默许曾锦忠继续经营汽修公司,要求其尽快还清欠付发包方的债务。董事会认为追收欠款无效时,董事会将向法院起诉曾锦忠。同年9月17日,香港公司、汽修公司和曾锦忠就曾锦忠擅自变卖租赁经营抵押物、拖欠租金及员工工资等问题召开会议,并形成会议纪要:一、关于承租人擅自出让抵押物问题。承租人在抵押经营期间,未知会实业公司擅自将玩具厂变卖,违反了抵押协议的约定;汽修公司董事会作出决议,保留向法院起诉承租人的权利;二、承租人要严格按照政府税务规定进行财务管理,处理好该公司的财务工作,依法纳税;三、关于改变场地用途问题。承租人未经实业公司认可把汽修公司办公楼顶层改作饮食经营场所,为此香港公司和实业公司督请承租人遵循有关规定,向房管部门报批,并将批准文件交实业公司备查;四、欠付租金、管理费的问题。截止今年9月止,承租人欠付汽修公司租金、管理费共计20多万元,扣除该公司应付修车费后,尚欠10多万元,要求承租人在今后6个月内(即1997年3月30日前)付清等。1996年11月1日,汽修公司董事会作出决议:1、实业公司按汽修公司董事会第二次会议决议规定,向香港公司支付第一承包年度(1995年7月1日至1996年6月30日止)的投资利息,共计人民币(略)元;2、要求承租人按照1996年9月17日会议纪要,在6个月内还清欠付实业公司的全部债务。1997年4月2日,香港公司、实业公司、曾锦忠就拖欠租金等问题召开会议,并形成纪要:一、欠付租金、管理费问题。截止今年3月止,承租人欠付实业公司租金、管理费共计25万余元,承租人应尽快筹措资金,偿还欠款并保证每月按时交纳租赁费用,承租人表示将在以后数月内按比例逐步偿还欠款;二、欠付投资利息问题。至目前止,实业公司尚欠香港公司第一年度投资利息约2万元,实业公司在收到承租人支付的欠款后,尽快将余款偿还香港公司;三、是否续约问题。实业公司与承租人签订的租赁经营合同将于同年8月31日届满。实业公司提议三方就此问题进行讨论。但鉴于承租人表示汽修公司的经营情况有好转趋势,营业收入逐日上升,双方本着扶持的态度,决定将是否续约押后,至今年7月再行讨论等。

1997年8月4日,曾锦忠出具债权债务确认书,确认:一、截1997年7月31日止,承租人应付出租方租金及管理费共计(略)元,已付(略).80元(含出资方车辆维修费),尚欠(略).20元;二、根据合同规定,合同届满之日即1997年8月31日,承租人应向出租方返还汽修公司租赁经营的财产,其中,流动资金60万元。同年8月26日,香港公司与汽修公司签订《承包结束财务确认书》,确认:自1995年7月1日起,根据香港公司建议,汽修公司董事会第二次会议批准,汽修公司由实业公司承包经营的承包期内,实业公司向香港公司交付投资金额的人民币利息;自1995年9月1日起,在香港公司董事张某某积极举荐下,经董事会批准,汽修公司转由玩具厂曾锦忠抵押租赁经营,租赁期为2年;承租人租赁经营后,经营出现困难,经济效益不好,欠付实业公司租金、管理费及拖欠员工工资,并擅自出让抵押物。董事会作出决议,保留向法院起诉承租人的权利。自1995年9月1至1997年7月31日止,承租人应付实业公司租金及管理费共计(略)元,已付(略).80元(含实业公司车辆修理费),应付未付(略).20元;双方的承包关系已于1997年6月30日结束,为明确承包期内的财务结算问题,双方确认:一、实业公司应付投资利息总额。承包第一年,实业公司应付香港公司投资利息(即承包费)(略)元;承包第二年,应付(略)元;合计(略)元;二、实业公司已分别于1996年12月23日、1997年1月31日,付给香港公司港币10万元,折合人民币(略)元;三、实业公司尚欠(略)元。1997年9月至1998年8月,香港公司股东张某某代表香港公司多次致函实业公司,要求对汽修公司承包经营期间的财务进行结算,要求实业公司按汽修公司董事会决议向香港公司履行付款义务,并就汽修公司转由曾锦忠经营时移交的流动资金60万元,成立汽修公司的开办费(略)元、固定资产折旧以及亏损分担等提出处理意见。实业公司函复香港公司:由于汽修公司董事会同意了转租,事实上修改了汽修公司第二次董事会决议,提出了按实际情况分段处理汽修公司财务问题等意见,具体为:一、汽修公司收入计算,应分两段计算:1.第一段(从1995年7月1日至8月31日)两个月,属于实业公司承包经营期,每月应提折旧费7724.82元,开办费摊付1919.20元,共应计提(略).04元,由实业公司向汽修公司支付,可视为汽修公司收入;2.第二段(从1995年9月1日至1997年8月31日)共24个月,曾锦忠每月应交纳租金(略)元,24个月合计(略)元;3.两段期间合计,汽修公司应有(略).04元收入。二、汽修公司各项分配开支,分列如下:1.利息。应优先支付香港公司投资利息(略)(计算时间由1995年7月1日至1997年6月30日,在本函复之前,双方已经确认了此项利息金额)。2.固定资产折旧费。固定资产原值(略)元,按五年期平均分摊,每月平均计提7724.82元,26个月计提(略).32元。3.开办费分摊。到发生承包前为止,汽修公司开办费(略).93元,按月平均计提1919.20元,26个月计提(略).20元。4.以上利息、折旧费、开办费合计(略).52元,其中,利息(略)元直接归香港公司所有;折旧费(略).32元归汽修公司所有,由汽修公司按章程向股东分配;开办费(略).20元交汽修公司冲减尚未摊付的开办费。三、汽修公司收入余额及其处理。报告期(26个月)内汽修公司应收(略).04元,应付(略).52元,收支对比结余(略).52元,可视同税前利润。除税后,按合营合同规定向股东分配。四、折旧费处理,折旧(略).32元归汽修公司按章程向股东分配。五、曾锦忠欠款数额:截至1997年8月31日,尚欠(略).20元。六、综合意见:实业公司已经代汽修公司向香港公司支付了(略)元。由于曾锦忠欠付租金,致使汽修公司未能按时回收资金。另实业公司曾于1997年向董事会建议结束承包,未被接纳。后因香港公司的反对,双方未能就汽修公司的财务结算方法达成一致意见。1997年9月1日后,汽修公司由张某某通知曾锦忠继续经营。1998年9月8日,实业公司根据曾锦忠的经营状况,向香港公司发出终止合营建议书。当月16日,香港公司复函汽修公司,同意终止合营,同时提出双方应解决汽修公司的财务问题。

同年10月12日,曾锦忠致函谭某某,称无法继续经营汽修公司,要求作出处理,并于10月31日结束租赁经营。同年10月21日,汽修公司董事会决议提前终止合营和解除合同;按照公司合同决定组成清算委员会,对公司的财产、债权、债务进行全面清理,并向有关政府部门办理汽修公司结业手续。同年11月25日广州市航务管理局以穗航字(1998)第X号批复,同意汽修公司提前结业并进行清算及办理注销登记手续。当日,张某某代表香港公司签署同意处理汽修公司现有财产意见。汽修公司机器设备等转让得款(略)元,存入汽修公司银行账户。经营场地则退回给芳村房管站。汽修公司于2001年10月23日成立清算组,由香港公司代表张某某、实业公司代表刑海勇、汽修公司会计杜锦贞组成。在清算过程中,双方委托正德会计师事务所对汽修公司的财务进行审计。由于双方对清算审计涉及应收款如何处理的问题发生分歧,致使会计师事务所无法对汽修公司的财务状况发表审计意见。实业公司承认汽修公司的公章及相关的财务账册均掌握在其手上。

另查明,香港公司于1998年12月21日以实业公司为被告、以汽修公司、曾锦忠、广州市天河区吉山经济发展公司为第三人,向广州市X村区人民法院提起诉讼,要求实业公司承担承包汽修公司两年的经营责任,支付承包利息(略)元给香港公司、支付流动资金、折旧费及提前费用(开办费)共(略).44元给汽修公司;支付厂房租金(略)元给汽修公司;应付汽修公司款项合计(略).44元,香港公司占68.5%即(略).35元及其利息,实业公司应支付给香港公司;实业公司承担诉讼费用。实业公司同时对香港公司提起反诉,请求香港公司返还实业公司多支付的承包费(略)元。芳村区人民法院于2000年9月l5日作出(1999)芳法经初字第X号民事判决,判令:1.准许汽修公司清算;清算后财产按香港公司占68.5%,实业公司占31.5%的比例进行分配;2.实业公司返还汽修公司(略).80元,并自1997年8月5日起计付利息;3.第三人曾锦忠付给汽修公司(略).20元,并自1997年8月5日起计付利息;4.第三人曾锦忠付给汽修公司流动资金(略)元,并自1998年11月1日起计付利息;5.香港公司返还汽修公司(略)元;6.香港公司返还实业公司(略)元;7.驳回香港公司其他诉讼请求;8.上列二至六判项按中国人民银行规定同期流动资金贷款利率计算利息至付清款日止,履行期限为三十天,逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定处理。香港公司不服该判决,向原审法院提起上诉,该院于2001年10月18日作出(2000)穗中法经终字第X号终审判决,认定香港公司与实业公司于1994年3月30日签订的中外合资经营合同,符合法律规定,是有效的经济合同;1994年5月23日,香港公司与实业公司经协商,以汽修公司董事会决议的形式,决定汽修公司由香港公司承包经营。1994年8月30日,实业公司在征得香港公司同意后,将汽修公司转由玩具厂租赁经营。上述承包、租赁经营汽修公司的行为,未经审查批准机关批准及未向工商行政管理机关办理变更登记,故应确认为无效。香港公司与实业公司之间的承包行为虽然无效,但该两方在1994年5月23日召开董事会后,自1995年7月1日起汽修公司即由实业公司承包经营,双方约定的有关承包费用,是当事人的真实意思表示,实业公司实际承包汽修公司期间的费用可参照此标准计付。1994年8月30日签订的汽修公司租赁经营合同,签约主体是实业公司与曾锦忠,从1996年11月1日、1997年4月2日汽修公司的董事会内容、1997年8月6日香港公司与实业公司签订的承包结束财务确认书等反映,实业公司承包经营汽修公司后,经香港公司同意又将汽修公司租赁给曾锦忠经营,在曾锦忠经营汽修公司期间,实业公司支付了部分承包费用给香港公司,且确认了尚欠香港公司的承包费金额,由此确认租赁经营行为发生在实业公司与曾锦忠之间。实业公司租赁经营汽修公司的行为,并未改变香港公司与实业公司之间的承包经营关系,汽修公司租赁承包经营期间,实业公司仍应参照约定的承包费用支付承包费给香港公司。1997年8月6日,香港公司与实业公司签订的承包结束财务确认书,是双方当事人的真实意思表示,可作为认定事实的依据。确认书确认实业公司应付香港公司第一年承包费(略),第二年承包费(略)元,合计(略)元,已付(略)元,尚欠(略)元未付。香港公司依此主张实业公司支付尚欠的承包费(略)元有理,予以支持。香港公司要求实业公司支付流动资金、折旧费及前期费用(略).44元、支付厂房租金(略)元给汽修公司后,按出资比例香港公司收取(略).35元的请求,属于合资经营汽修公司的利润分配范围,而汽修公司尚未依法进行全面清算,亦未作出清算结束报告,其盈亏情况尚未确定,故双方关于汽修公司的盈亏分配问题,有待汽修公司清算完毕后按出资比例再行处理。香港公司在汽修公司尚未清算、盈亏状况不明的情况下,请求实业公司支付(略).35元利润,予以驳回。据此,该院判令:1.维持广州市X村区人民法院(1999)芳经初字第X号民事判决第7项;2.撤销广州市X村区人民法院(1999)芳经初字第X号民事判决第1、2、3、4、5、6、8项;3.实业公司支付承包费(略)元及其利息给香港公司,利息从1997年7月1日起至还款日止按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算;4.驳回实业公司的反诉请求。

原审法院认为,本案属于股东代表诉讼。股东代表诉讼是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时,具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。香港公司作为汽修公司的港方股东,认为中方股东即实业公司侵犯了汽修公司的权益,而汽修公司正处于清算阶段,公司的公章及财会资料均掌握在实业公司手上,无法对实业公司提起诉讼。香港公司在此情况下代表公司向实业公司主张权利,符合股东代表诉讼的条件,本院据此确认香港公司的诉讼主体地位。鉴于在股东代表诉讼中,香港公司只是名义上的诉讼方,发生争议的主体实际是汽修公司与实业公司,争议的性质为实业公司侵犯公司权益纠纷,故香港公司对实业公司并不直接享有请求权,不能因此而代替公司取得权益,本案的处理结果应当直接归于汽修公司承担。因此,虽然香港公司是香港企业,但发生争议的主体是中国内地企业汽修公司与实业公司,故依最密切联系原则,该院对本案依法享有管辖权,并应适用中国内地法律解决双方以下几点争议:

一、本案是否属于一事再理。同一法律行为可以派生不同的权利及权利主体。香港公司在本案起诉所依据的事实虽然与(2000)穗中法经终字第X号案(下简称X号案)相同,但在X号案中,法院只调处了以下两种法律关系:1、香港公司与实业公司之间的债权债务关系;2、香港公司与汽修公司之间的债权债务关系。在X号案中同时还请求实业公司在支付流动资金、折旧费、前期费用、厂房租金给汽修公司后,再按比例分配汽修公司的利润。香港公司的此项请求实际包含了两种权利:作为股东对汽修公司享有的剩余财产分配请求权;汽修公司对实业公司所享有的要求其归还流动资金、折旧费等费用的请求权。但在该案中,原审法院以汽修公司未经清算为由驳回香港公司关于利润分配的请求,对汽修公司对实业公司归还财产的请求权,X号案并未调处。本案中,诉讼提起的依据是汽修公司对实业公司的归还财产请求权,而汽修公司的该项债权并未在X号案中经实体审理,香港公司在本案中代表汽修公司主张该权利,并不属于一事再理的情形。

二、关于汽修公司厂房租金。香港公司和实业公司在其签订的《中外合资经营合同》第十二条中关于实业公司出资的约定没有违反法律的规定,应作为双方履行出资义务的依据。实业公司为履行出资义务而于1994年4月5日与房管站签订协议,约定实业公司将其下属原汽修厂承租的豆腐涌X号,用于与香港公司合营的汽修公司。经广州市国有资产管理办公室以(94)穗确认字第X号企业资产评估确认通知书确认的广州市白云资产评估公司出具白云评字(94)第X号资产评估报告表明,豆腐涌X号厂房虽然非实业公司所有,但其作为实业公司出资的该场地五年使用价值仅仅体现在实业公司曾对该场地投入资金进行改造,使之成为汽修厂厂房,从而使该场地产生增值的部分,经评估的出资价值中已剔除了五年经营期内仍需向所有者支付租金所体现的价值部分。据此可认定实业公司以承租来的厂房经改造而产生的增值经评估后出资并经国家主管机关确认,无违反法律规定及中外合营合同的约定,应认定实业公司已依约履行了出资义务。香港公司称实业公司虚假出资,理据不足,其以此为由请求实业公司负担汽修公司向房管站支付的租金,不予支持。

三、关于流动资金。X号案已查明实业公司实际承包汽修公司两年。虽然该承包行为最终被认定无效,但这并不影响实业公司实际占有汽修公司财产进行自主经营的事实。经营期间,实业公司应实现汽修公司资产的保值和增值。对此,香港公司和实业公司已在1995年6月5日的汽修公司董事会第二次会议决议中第二条第四点中明确约定。实业公司现已结束对汽修公司的承包经营,其未归还汽修公司移交的流动资金,已侵犯了该公司的财产权,应承担归还财产的责任。至于流动资金的金额,实业公司在1995年7月1日接收汽修公司时,双方未办理财产交接手续。同年9月27日实业公司把流动资金60万元移交给曾锦忠,这说明实业公司接收汽修公司时,该公司的流动资金不少于60万元。香港公司提交的汽修公司1995年6月30日的资产负债表及实业公司出具的出资证明书表明,汽修公司在由实业公司承包经营前夕,尚有存有现金124.40元、银行存款(略).55元、存货(略).51元、流动负债合计(略).66元。由于该资产负债表是反映企业在某一特定时期财产状况情况的会计报表,具有真实性、准确性和全面性,可作为认定汽修公司财产状况的依据。此外,香港公司于1995年8月25日、9月5日又向汽修公司投入的现金人民币(略)元,亦应计算在流动资金项下。综上,应认定汽修公司在当时的流动资金为(略).80元。

四、关于固定资产折旧费和前期费用分摊。香港公司和实业公司曾多次就实业公司承包汽修公司期间提取固定资产折旧以及开办汽修公司前期费用的问题进行磋商。折旧年限与折旧费提成款的划拨和使用,按照双方签订合同条款处理,但双方在合资合同中未约定固定资产折旧费计提原则。从汽修公司第一次董事会会议纪要、第二次董事会会议纪要、实业公司出具的《关于承包期满财务结算的函复》可知,当事人均同意把固定资产折旧费、开办费按五年期平均分摊入年度成本。实业公司在给汽修公司的两份函件中则进一步明确了固定资产折旧费及开办费的数额及每月摊销的金额。上述约定是双方的真实意思表示,对双方均具备约束力。依该约定,上述费用应由汽修公司按会计原则每月提取并记录在财务账册上。由于汽修公司由实业公司实际承包经营,故应由实业公司在经营期间提取上述费用。而且在实业公司的函中,其亦明确表示承包期间,该费用由其向汽修公司支付。虽然在lX号案中,实业公司的承包行为被认定为无效,但该行为的效力并不影响该公司在该经营期间实际占有、支配汽修公司财产的事实,汽修公司的相关费用仍应由实业公司计提。该lX号案中同时认定实业公司的承包期为两年,承包期内把汽修公司租赁给第三方曾锦忠的行为,属于实业公司与曾锦忠之间的另一法律关系,并不改变实业公司承包汽修公司的关系,故法院据此应认定实业公司在承包期间发生的一切债权债务均应由实业公司向汽修公司负责,而曾锦忠承租汽修公司期间的债权债务属于实业公司与曾锦忠之间的关系,曾锦忠并不直接向汽修公司负责。至于双方约定汽修公司前期开办费用按五年提取,符合财政部行政规章的相关规定。对该前期开办费用的金额,实业公司曾多次在函中承认为(略).93元,香港公司对此亦不持异议,法院予以确认,故香港公司请求实业公司支付其在承包汽修公司两年内应向汽修公司提取的前期开办费用(略).80元(前期开办费用(略).93元÷约定摊销年限5年×实业公司实际承包期2年=实业公司应提取的前期开办费用(略).80元)及相应利息,符合合同约定及法律规定,应予支持。关于固定资产折旧,固定资产折旧的提取实际可以起到增加经营成本从而减少纳税的作用,故国家对固定资产折旧计提方法作了严格限制,财政部颁布的《中华人民共和国外商投资企业财务管理规定》第十九条以及《外商投资企业执行新企业财务制度的补充规定》第一条均规定外商投资企业生产设备的固定资产折旧不短于10年。本案中,实业公司的陈述以及汽修公司的账目均反映该公司的固定资产折旧按10年提取,并无违反上述规定。至于双方约定的按5年提取固定资产折旧,在性质上属于实业公司在承包汽修公司期间,对其使用汽修公司生产设备所产生损耗而支付给汽修公司的一种合理补偿。该补偿是实业公司向汽修公司支付的,不涉及成本列支的问题,而汽修公司的固定资产折旧是其依会计准则应当按时提取并记载在财务报表上的行为,直接影响到企业经营成本的计算及税收的缴纳问题,两者的性质以及所产生的法律后果均不同,由此可认定该约定不属于会计制度规定的企业提取固定资产折旧列支为成本或当期费用的范畴,与汽修公司按1O年提取固定资产折旧的行为并不矛盾,亦不影响汽修公司该行为的合法性。鉴于该约定是双方的真实意思表示,亦未违反会计准则,可作为实业公司因承包汽修公司使用设备而向汽修公司补偿固定资产折旧费用的依据,故香港公司请求实业公司依该约定向汽修公司支付两年的固定资产折旧费(略).68元(固定资产原值(略)元÷约定支付年限5年×实业公司实际承包期2年=(略).68元)以及相应利息,理据充分,应予支持。实业公司以该约定违反会计准则规定应按10年提取固定资产折旧为抗辩理由,实际混淆了该约定与企业提取固定资产折旧制度的区别,法院不予采纳。

据此,原审法院依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》第五条第一款、《中华人民共和国公司法》第四条第一款、第二款、第五条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定,判决如下:一、实业公司在判决发生法律效力之日起10日内支付汽修公司固定资产折旧费(略).68元、开办前期费用(略).80元以及该款从1997年7月1日起至清偿日止按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算的利息;二、实业公司在判决发生法律效力之日起1O日内归还汽修公司流动资金(略).80元以及该款从1997年7月1日起至清偿日止按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算的利息;三、驳回香港公司的其他诉讼请求。案件受理费(略)元由香港公司负担4096元、实业公司负担(略)元,该款香港公司已预交,法院不作退回,由实业公司在还款时将其应负担部分迳付香港公司。

上诉人实业公司不服原审判决,向本院提起上诉,请求本院撤销原判之第一、二项判决,依法予以改判。其理由如下:

第一、原审判决认为本案属于股东代表诉讼并确认香港公司的诉讼主体地位毫无事实根据和法律依据。股东代表诉讼只是法学理论上的一种主张,在我国的公司立法上,股东代表诉讼的法学主张尚未上升为立法,故原审法院将本案认定为股东代表诉讼并确认香港公司的诉讼主体地位是无直接法律依据的。而且,香港公司在其起诉状和原审的多次庭审中,从未主张其是代表公司诉讼。民事诉讼的基本原则是不告不理,在香港公司根本不提出股东代表公司诉讼主张的前提下,一审法院做出股东代表诉讼的认定显然是超越了当事人的主张。另外,不论是香港公司还是原审法院无任何证据证明汽修公司“怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利”。

第二、原审判决部分事实未查明,认定事实错误。首先,原审判决关于流动资金数额的认定是错误的。汽修公司第二次董事会决议未确定要向汽修公司交回的流动资金的具体金额。实业公司与曾锦忠于1995年8月30日签订租赁经营合同中约定的流动资金60万元是经汽修公司董事会审定认可的。其次,原审判决关于实业公司应向汽修公司归还流动资金的认定同样是非常错误的,应向汽修公司交回流动资产的是曾锦忠而不是实业公司。在与玩具厂的租赁经营合同法律关系中,客体是汽修公司的财产和经营权,主体只能是汽修公司而不可能是其它第三方,实业公司仅仅是汽修公司的代理人而已。其三,原审判决关于实业公司应按5年提取固定资产折旧并支付给汽修公司的认定是错误的。财政部颁布的《企业会计准则》、《外商投资企业财务管理规定》以及《外商投资企业执行新企业财务制度的补充规定》等文件明确规定外商投资企业生产设备的固定资产折旧不短于10年,双方的约定违反了该等规定。

上诉人香港公司亦不服原审判决中驳回其主张的要求实业公司向汽修公司返还厂房租金的判项,并对此提出上诉,请求本院判决实业公司向汽修公司返还厂房租金,因为实业公司是以场地使用权出资的,既然实业公司已足额出资,就无汽修公司仍需支付租金的道理。对实业公司的上诉请求,香港公司答辩称,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,实业公司的上诉请求应予驳回。

实业公司对香港公司的上诉请求答辩称,原审判决对该部分认定事实清楚,适用法律正确,香港公司的上诉请求应予驳回。

本院经审理查明,原审判决认定事实属实,本院予以确认。就上诉人实业公司对原审判决中关于流动资金数额认定所提出的异议,本院作出如下认定:原审判决在实业公司于1995年7月1日承包汽修公司时没有办理财产移交手续的情况下,根据1995年6月30日的资产负债表以及香港公司在实业公司承包经营期间又陆续投入的现金,计算出流动资金的数额为人民币(略).8元。该判决作出这种认定的计算依据和计算方式是合理的,本院对该认定予以确认。本院不否认在公司生产经营过程中,固定资产和流动资金的相互转化是可能存在的。但是,从举证责任角度讲,实业公司作为承包经营人,如果对该数据有异议,其就应该提供证据证明在其承包经营期间固定资产和流动资金转化的存在及其数额,而实业公司并没有提供证据证明其这一主张。因此,对实业公司在上诉中提出的这一异议,本院不予采纳。

本院认为:本案包含有股东代表诉讼的内容。对于股东代表诉讼,我国法律没有明文规定。但是,法学理论界普遍认为,在公司不能或怠于行使其应当主张的民事权利的情况下,股东代表诉讼是维护公司以及股东合法权益的一个重要的补救措施。人民法院在审理民事案件时,在有法律明文规定的情况下应当依照法律来审理,在没有法律规定的情况下,可依照民事习惯来审理;在没有可予适用的法律和民事习惯的情况下,可以适用法理。本案事实表明,对于汽修公司因被承包经营而享有的权益,香港公司多次以不同方式要求汽修公司主张权益或直接要求债务人履行义务,但是均因其股东、债务人也即本案的上诉人实业公司的不予履行而未能实现;在此情况下,香港公司为了维护汽修公司以及其本身的合法权益提起本案诉讼,是善意的、合法的,不仅不会损害任何民事主体的合法权益,而且有助于汽修公司和香港公司合法权益的保护和实现。因此,原审判决关于本案属于股东代表诉讼的认定是正确的,本院予以确认。实业公司关于香港公司提起本案诉讼不当的上诉理由无理,本院不予采纳。对原审判决关于本案是否违反“一事不再理”原则的认定,当事人均没有提出异议,本院对该认定予以确认。

由于本案当事人之一的香港公司是我国香港特别行政区的企业,本案是因企业承包合同而起的纠纷;因此,本案属于涉港企业承包合同纠纷。对于本案中股东代表诉讼部分的争议,其法律关系发生于内地企业实业公司和汽修公司之间,因此,该法律关系应迳用中国内地法律予以审理。而香港公司提出的要求实业公司向汽修公司返还租金的诉讼请求,其实质是关于实业公司是否履行股东出资义务的纠纷,属于涉港合资经营合同纠纷;参照我国关于中外合资经营合同法律适用的规定,应适用中国内地法律予以审理。

香港公司与实业公司之间的合资经营合同是双方当事人的真实意思表示,该合同已根据有关规定办理了审批手续,合法有效,双方当事人均应依照合同的约定履行出资义务。根据对外经贸主管部门的批复,实业公司以价值63万元的无形资产和设备出资。根据经广州市国有资产管理办公室以(94)穗确认字第X号企业资产评估确认通知书确认的广州市白云资产评估公司出具的白云评字(94)第X号评估报告,实业公司用以出资的资产评估现值为人民币(略)元。1995年9月28日,广州粤海会计师事务所出具的(95)粤验字第X号验资报告确认双方当事人已按照合同约定出自完毕,其中实业公司以价值63万元的场地使用权和机器设备出资。这表明,实业公司已足额履行了出资义务。香港公司认为,既然实业公司以场地使用权出资,汽修公司就没有为场地使用支付租金的道理。但是,法律并没有禁止股东或出资人以其承租来的场地使用权的部分价值出资。本案中,实业公司作为出资的场地使用权价值并不是该场地使用权5年的使用价值全部,汽修公司要使用该场地,需要补齐另一部分场地使用费,即本案中争议的租金。至于汽修公司支付的租金加上实业公司作为出资的场地使用权价值是否超过该场地的正常使用价值,由于当事人没有提供证据,本院不作认定。因此,上诉人香港公司关于实业公司应当返还汽修公司支付的场地使用租金的上诉请求,没有事实和法律依据,本院不予支持。

1997年5月23日,汽修公司董事会在香港召开第二次会议并作出决议:汽修公司由实业公司承包。1995年7月1日,汽修公司开始由实业公司承包经营,因经营困难,经香港公司股东张某某推荐、汽修公司董事会决议,同意汽修公司转由玩具厂租赁经营。同年8月30日,实业公司与玩具厂签订租赁经营合同和抵押协议。广州市东方律师事务所对租赁经营合同和抵押协议进行了见证。与玩具厂达成承包经营合同的发包人是汽修公司还是实业公司,这是当事人之间争议的焦点问题。本案事实表明,从与玩具厂签订承包经营合同到承包经营财产的移交,均是由实业公司以发包人的名义与玩具厂进行往来和交涉;虽然香港公司的职员以汽修公司董事会成员的名义直接与玩具厂进行过联系,但这是汽修公司为维护其公司利益所不可少的。汽修公司董事会决议表明,汽修公司同意实业公司将汽修公司转包给玩具厂经营,但汽修公司本身并没有终止其与实业公司之间的承包经营合同、转而以发包人身份与玩具厂达成承包经营合同的意思表示。因此,与玩具厂达成承包经营合同的发包方是实业公司而非他方,这一点也是实业公司出具给香港公司的复函中所表述出来的。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第三条和第四条的规定,汽修公司与实业公司之间的承包经营合同以及实业公司与玩具厂之间的承包经营合同,是当事人之间真实的意思表示,没有违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定,依法应认定为有效合同。在实业公司本身承包经营汽修公司和将其转包给玩具厂期间,对汽修公司而言,实业公司是承包经营方,其应当在承包经营期满后根据合同约定向汽修公司返还流动资金和其他财产。实业公司关于将汽修公司发包给玩具厂的是汽修公司董事会、流动资金应当由玩具厂而不是由实业公司返还的上诉主张没有事实和法律依据,本院不予采纳。

基于与返还流动资金同样的理由,应当是由实业公司而不是其他民事主体根据约定向汽修公司返还固定资产折旧。实业公司主张,当事人之间约定的固定资产折旧按5年计提违反了财政部有关行政规章的规定。本院同意原审判决在此问题上的认定,本案中争议的固定资产折旧不属于当事人主张的中华人民共和国财政部相关规章规定的适用范围。本案所谓的固定资产折旧是企业发包人为了保证企业资本的充足和财产的保值增值而根据约定向企业承包经营人收取的一项费用,本案的当事人在协议中套用“固定资产折旧”之名,但并没有财政部规章规定的作为会计制度规定的固定资产折旧之实,实际上是承包费的一部分,实业公司应当依照约定向汽修公司支付该笔费用。因此,实业公司关于固定资产折旧的上诉主张没有法律依据,本院不予支持。

综上所述,上诉人实业公司和香港公司的上诉请求均没有道理,本院不予支持。原审判决认定事实清楚,处理恰当,本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

本案二审案件受理费人民币(略)元,由上诉人实业公司和香港公司各承担8287.50元,实业公司和香港公司所预缴的二审案件受理费均超过各自应承担的部分8287.5元,由本院予以清退。

本判决为终审判决。

审判长王玉宇

代理审判员韩海滨

代理审判员李继

二○○四年十二月九日

书记员苏智丽

书记员郝怡



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