中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2001)民二终字第X号
上诉人(原审原告)：中国银行芜湖市分行。住所地：安徽省芜湖市X路X号。
负责人：章某某，该分行行长。
委托代理人：温某某，该分行办公室主任。
委托代理人：朱K华，芜湖仝人律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：芜湖卷烟厂。住所地：安徽省芜湖市X路X号。
法定代表人：张某某，该厂厂长。
委托代理人：张廷智，北京市天元律师事务所律师。
原审被告：芜湖山江化学有限公司。住所地：安徽省芜湖市X路X号。
法定代表人：蔡某某，该公司董事长。
委托代理人：赵庆根，该公司法律顾问。
委托代理人：杨军，该公司法律顾问。
上诉人中国银行芜湖市分行、芜湖卷烟厂为与原审被告芜湖山江化学有限公司外汇借款担保合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院(2000)皖经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员付金联任审判长，审判员徐瑞柏、代理审判员李京平参加评议的合议庭进行了审理。书记员夏东霞担任记录。
本案现已审理终结。
查明：1994年9月20日，芜湖市化工厂依据国家计划委员会计原材(1994)X号文，向中国银行芜湖市分行(以下简称芜湖中行)提出贷款申请。申请贷款表上载明申请贷款期限五年，金额395万美元现汇。担保栏内有芜湖卷烟厂签字“同意担保”及其加盖的公章。芜湖中行向法庭提交一份签订日期为1995年1月28日的不可撤销担保书，该担保书载明：芜湖市化工厂向芜湖中行贷款395万元美元，期限白1995年3月15日至2000年3月15日止，芜湖卷烟厂同意五条件地为借款人向芜湖中行提供持续的不可撤销担保，担保金额395万美元，担保人保证借款人按借款合同规定偿还一切本金、利息费用及其他应付款项，并对借款人同芜湖中行签订的借款合同(合同编号为31—95—1)所有余款负连带经济责任。并同意：(1)借款人未能依时偿还借款本息费用及其他应付款项，无论何种原因，担保人保证承担借款人所欠贵行的所有债务，并在收到芜湖中行书面通知付款14天内，将借款人所欠本息和其他费用及从贷款到期日至实际还款日进一步发生的利息汇至贵行所指定的银行账户等。(2)本担保书不受借款人或担保人的法人组织(或股东)、体制、机构、法人代表、人员的任何变更或内部改组或人事变动的影响，本担保书始终有效。(3)只要担保本金不增加，芜湖中行对本担保贷款的合同任何修改或变通执行均不改变担保人对贷款本息等的担保责任。(4)芜湖卷烟厂如未履行上述承诺，芜湖中行有权据此担保索偿欠款，直至从芜湖卷烟厂在银行的任何账户中扣回所欠芜湖中行的全部款项。(5)本担保书有效期自签署之日起正式生效至借款项下全部本息费用及其他应付款项全部还清为止。芜湖卷烟厂及其法定代表人在某担保函上签名盖章。
1995年3月15日，芜湖中行与芜湖市化工厂签订一份编号为31—95—1外汇借款合同，合同主要内容为，根据国家计委计原材(1994)X号文件批准项目，经芜湖市化工厂申请，芜湖中行同意发放贷款395万美元，借款期限36个月。在规定的用途和借款金额内按下列计划提供资金：1995年3月用56．25万美元、1996年9月用62．（略）万美元、1997年元月用172．（略）万美元、1997年4月用42．5948万美元、1997年5月用14．08万美元、1997年12月用20万美元、1998年12月用27．87万美元。在本合同规定的借款期限内按还款计划归还借款本息：1998年1—12月还200万美元、1999年1—12月还282．65万美元、2000年1—3月还41万美元；该借款本息由芜
湖卷烟厂提供不可撤销担保书进行担保，如芜湖市化工厂未能按期偿还本息，由担保单位承担还本付息责任，未按规定用途使用该借款加收50％罚息，逾期还贷部分加收20％罚息等。芜湖市化工厂与芜湖中行的法定代表人均某该合同上签名并加盖了公章，但芜湖卷烟厂未盖公章。1995年3月15日与1996年11月21日，芜湖中行依约向芜湖市化工厂发放两笔贷款合计118．（略）万美元。
另查明：依据1996年5月28日芜湖市人民政府第X号《关于芜湖市化工厂改制和离子膜烧碱工程建设问题的会议纪要》(以下简称《纪要》)、同年8月8日芜湖市人民政府(1996)X号《对芜湖市化工厂合资改制总体方案作出批复》(以下简称《批复》)及芜湖市国有资产管理局(以下简称芜湖市国资局)(1996)资评认字（略）号资产评估结果确认通知书，芜湖市化工厂进行全厂改制，芜湖市国资局代该厂与安徽省建设投资公司(以下简称省建投)、芜湖市化学工业公司(以下简称化工公司)及芜湖市化工厂内部职工四方合资后，组建芜湖山江化学有限公司(以下简称山江公司)，注册资本8750万元。其中省建投出资3500万元占股40％，芜湖市国资局出资1750万元占股20％，化工公司出资1520万元占股17．36％，职工出资1980万元占股22．64％。1996年12月6日，山江公司领取企业法人营业执照。1997年元月17日，山江公司向芜湖中行出具承诺函称，“根据市府X号文件精神，芜湖市化工厂及芜湖大有化工厂合并改制为‘山江公司’，新机制已于1997年元月1日正式运行，在此同时向贵行承诺承担原企业的一切债务等。该债务为，芜湖山江化学公司外汇贷款395万美元，芜湖市化工厂人民币贷款300万元，上述货款均由山江公司承担”。按照上述借款合同及承诺函的内容，芜湖中行继续向山江公司履行上述借款协议，于1997年元月29日贷出172．（略）万美元，同年4月29日贷出42．5948万美元，同年5月27日贷出14．08万美元，同年12月30日贷出20万美元，1998年12月11日贷出27．87万美元。以上芜湖中行共贷给山江公司276．（略）万美元，贷给芜湖市化工厂118．（略）万美元，共计贷出395万美元。上述贷款到期后，山江公司除归还利息41．（略）万美元外，尚欠本金395万美元和利息68．（略）万美元(截止到2000年6月21日)未予归还，芜湖中行向山江公司与芜湖卷烟厂催要未果，于2000年9月11日诉至安徽省高级人民法院，请求判令山江公司归还外汇贷款本金395万美元及利息68．（略）万美元(截止到2000年6月21日)，芜湖卷烟厂对上述债务承担连带清偿责任，并由山江公司和芜湖卷烟厂承担诉讼费。
还查明：依据芜湖市政府的有关文件精神，芜湖市化工厂“在改制后仍保留了原企业法人名称，并参加了1998年、1999年工商部门年检。
安徽省高级人民法院经审理认为，芜湖中行与芜湖市化工厂签订的31—95—1借款合同，符合法律规定，是当事人的真实意思表示，合法有效。芜湖卷烟厂针对借款合同所提供的担保书未违反法律、法规的规定，应认定为有效担保行为。在借款合同履行过程中，芜湖市化工厂因改制将全部合同权利义务转让给山江公司，并征得芜湖中行的同意，对该转让行为应予确认，芜湖中行依约履行了贷款义务，而山江公司未履行返还借款的义务，应依法承担违约责任，除应返还借款本息外，还应按中国人民银行的规定，偿付逾期罚息。芜湖市化工厂在转让合同权利义务前已实际取得贷款118．（略）万美元，芜湖卷烟厂对该部分债务的担保责任已实际发生，故对其担保并已实际发生的芜湖市化工厂所借的118．（略）万美元本息等应承担连带清偿责任。芜湖市化工厂经改制将主要资产剥离与他方合资设立山江公司，但其作为独立法人主体依然存在，其与山江公司并非同一法人，故其将合同义务转让他方而未通知担保人，担保人依法对此后发生的借款不再承担担保责任。故芜湖卷烟厂关于只是为芜湖市化工厂提供担保而不是为山江公司提供担保，对该债务不承担保证责任的辩称部分有理，该院予以采信。本案设立担保义务的行为即保证合同成立是在1995年元月28日，故本案应适用《中华人民共和国担保法》实施之前的法律、法规。按照最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第27条规定，芜湖中行对芜湖卷烟厂行使权利，并未超过诉讼时效，故芜湖卷烟厂关于按照担保法第26条规定，对该厂应该免责的辩解，该院不予采纳。山江公司曾于1997年1月17日向芜湖中行出具承诺函，承诺其对芜湖市化工厂395万美元及利息等承担偿付责任，故其关于本案借款是分段发放，前五笔借款均超过诉讼时效的辩称，该院不予采信。据此，依据《中华人民共和国经济合同法》第6条、第40条第2款，最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第2条、第6条的规定，该院判决：一、山江公司于该判决生效之日十日内向芜湖中行偿付外汇本金395万美元及利息和逾期还款罚息(利息和逾期罚息按中国人民银行的规定，分段计算至全部款项偿付完毕之日止)；二、芜湖卷烟厂对上述债务中的118．（略）万美元及利息和逾期还款罚息负连带清偿责任；三、驳回芜湖中行对芜湖卷烟厂的其他诉讼请求。一审案件受理费（略）．10元，由山江公司承担（略）．97元，芜湖卷烟厂承担（略）．13元。
芜湖卷烟厂、芜湖中行均不服安徽省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉。芜湖卷烟厂上诉称：
1．一审法院对超过诉讼时效期间的主张予以支持，显失公平。(1)本厂签订的担保合同中没有约定保证期限。一审判决所采纳的芜湖中行提供的不可撤销担保书中有关借款期限与借款合同号均为该行后来自行添加的，债权人与主债务人签订的编号为31--95—1的主合同，是在担保合同签订43天后才签订的，说明被上诉人向法庭提供的保证合同不具有真实性和客观性，一审法院以此作为定案依据未免武断。(2)主合同确定的借款期限是36个月，自第一笔用汇之日起至还清全部贷款本息日止，而不是一审确认的保证合同中的五年。第一笔用汇时间是1995年3月15日，据此，1998年3月14日前应还清全部贷款本息。上述期限，应当是保证人的某证责任履行期限。然而，一审判决对借款期限的约定这一事实中作出了前后矛盾的确认，先是认定主合同第二条借款期限为36个月，接着又以被上诉人提供的担保合同为据，将借款期限确定为60个月。该厂认为，主合同履行期限由36个月延长到60个月，是变更主合同履行期限的行为，依据法律规定，该行为未经保证人同某，保证人仍某被保证人原某担责任的期限内承担责任。(3)芜湖中行请求该厂承担担保之债的主张超过法定期限。依据当时的法律规定，该法定期限应当是主合同原确定的36个月履行期限届满后的两年，截止到2000年3月14日。而被上诉人提起担保之诉的时间是2000年9月14日，已超过法定期限，该厂不应承担代为履行的责任。
2．一审法院对担保期间未经保证人同某，债权人同意债务人转让尚未到达还款期限的118．（略）万美元的债务，判令由保证人承某连带责任，显失公正。(1)债务已全部转移并非部分转移，保证责任已归消灭。(2)债务转移未经保证人同某，保证人不某承担保证责任。一审法院对虽已实际发生但在保证责任期间内、还款期限尚未到达之前，又转移给新的债务人的债务、判令保证人为某自己没有设立担保关系的债务人承担债务没有法律依据，该厂与芜湖中行之间没有权利义务关系，该厂不应承担保证责任。(3)债务主体为单一主体并非多数主体。(4)一审法院判决适用法律不当。一审判决书没有援引最高人民法院有关保证的若干问题的规定第14条作为保证人不某承担保证责任的依据，而是引用第6条判决本厂承担118．（略）万美元本息的连带责任，系适用法律不当。请求二审法院依法撤销一审判决第二项、第三项；驳回芜湖中行对芜湖卷烟厂的全部诉讼请求；依法判令败诉方承担本案的诉讼费用。
芜湖中行上诉称：
1．一审判决认定事实部分错误。(1)一审判决一方面在事实部分认定芜湖市化工厂已经“整体改制”，另一方面又在判决的理由部分提出芜湖市化工厂“经改制将主要资产剥离与他方合资设立山江公司”，显然自相矛盾。(2)一审判决认定“芜湖市化工厂作为独立法人主体依然存在”，并“与山江公司并非同一法人”，与其认定的政府有关部门的文件等证据相悖。这些证据反而说明芜湖市化工厂是以其“现有资产”(而非部分资产)进行改制，且改制后芜湖市化工厂全部职工均被山江公司接收，成为山江公司的职工、而不再是化工厂的职工，其全部债权债务均由山江公司承继，成为山江公司的债权和债务。而债权债务的承继，在法律上完全不影响民事法律关系主体同一性的认定。那么，依照我国法律的规定，芜湖市化工厂的“独立法人主体”资格还如何存在(3)“芜湖市化工厂”名称的保留，不能成为一审判决认定其“作为独立法入主体依然存在”，并且“与山江公司并非同一法人”的证据。一审法庭审理中，该行当庭质证时就指出，芜湖卷烟厂向法庭提交《企业法人年检报告书》时有意隐瞒了该报告书的第8页，而该页的内容恰恰证明“芜湖市化工厂”在改制后已经无任何财产，因此只是山江公司所保留的原企业名称。此后，上诉人不仅向法庭提交了该报告书包括第8页在内的全部内容，同时还提交了该报告书所列的芜湖市化工厂法定代表人及某签字均属虚假的证据。用这种无任何资产申报，无法定代表人签某的年检报告书，来证明“芜湖市化工厂”“仍独立存在”，或者“作为独立企业法入主体依然存在”，显然都是无效的。
2．一审判决适用法律部分错误。一审判决认定：“在借款合同履行过程中，芜湖市化工厂因改制将全部合同权利义务转让给山江公司。”该行认为，这一认定没有任何法律依据。本案中芜湖市化工厂是整体改制，而《芜湖市化工厂合资改制总体方案》和芜湖市人民政府的《批复》，均确定改制后的山江公司继承原化工厂的所有债权债务。显然，在法律上，债权“转让”和“继承”具有完全不同的法律性质。一旦民事法律关系主体“承继”的事实发生，则不论有关当事人意思表示如何，都当然发生新主体取代原主体而进人原法律关系的法律后果。一审判决将上述《方案》和《批复》内容中新旧主体之间已经明确的“继承”关系定性为“合同全部权利义务”的“转让”，显然是适用法律错误，应当予以纠正。一审判决对芜湖卷烟厂出具的不可撤销担保书中有关“二、本担保书不受借款人或担保人的法人组织(或股东)、体制、机构、…的任何变更……的影响，本担保书始终有效。
3．只要担保本金不增加，你行对本担保贷款的合同任何修改或变通执行，均不改变担保人对贷款本息等的担保责任”的内容作为事实予以认定，但是，对该行以此为依据要求芜湖卷烟厂对借款人逾期未还的借款本息承担连带责任的主张，一审判决在不予支持的情况下，却未说明任何理由。故请求二审法院撤销一审判决第二、三项，改判芜湖卷烟厂对山江公司拖欠该行美元贷款本金395万美元及利息和逾期罚息承担连带清偿责任；本案在二审诉讼费用由山江公司和芜湖卷烟厂负担。
本院在二审中查明：(1)芜湖中行提供的芜湖市化工厂1994年9月20日申请贷款表上，借款合同号、借款期限、保证期限等均未作约定；该行提供的编号为31—95—1外汇借款合同上，芜湖卷烟厂作为担保人，但该厂未加盖公章。芜湖卷烟厂向法庭提交的1995年元月28日不可撤销担保书中，关于贷款期限、借款合同的编号均为空白。芜湖中行依约向芜湖市化工厂发放的两笔贷款及向山江公司发放的五笔借款借据上，借款期限的始期分别为借款合同约定的日期，但终期均为2000年3月15日，且所有借据上均有借款人的公章。(2)芜湖市化工厂原有的土地使用权虽一直未办理转让手续，但改制后，该厂的全部生产经营场地，经芜湖市国资局认可，均已转为山江公司使用；芜湖市化工厂的房产一直亦未办理过户手续，但山江公司房产档案目录上载明山江公司与芜湖市化工厂为同一户名，原芜湖市化工厂所有的坐落于化工新村X、21、30、X幢房屋已以山江公司为所有人予以出售；1996年10月，芜湖市化工厂改制为山江公司后，吕松不再担任该厂厂长，而该厂1999年度的工商年检报告中法定代表人签某并非吕松本人所写，该厂2000年度的工商年检报告中除法定代表人更某为蔡某某外，其余内容未变；芜湖市化工厂原有的净资产7510．33万元，改制后全部并人了山江公司；芜湖市化工厂的公章某直保留在山江公司，不再使用。
本院认为：芜湖中行与芜湖市化工厂签订的31—95—1借款合同以及芜湖卷烟厂1995年1月28日提供的不可撤销担保书，系当事人真实意思表示，内容合法，原审判决认定其合法有效是正确的。芜湖市化工厂由原来的单一投资主体即国有独资企业，改制为由芜湖市国资局、省建投、化工公司及芜湖市化工厂内部职工四方投资组建的山江公司。其改制依据为芜湖市人民政府市府(1996)X号《批复》、1996年5月28日《纪要》、芜湖市国资局(1996)资评认字（略）号资产评估结果确认通知书；其改制结果是山江公司领取了法人营业执照，芜湖市化工厂的原有职工已全部转为山江公司职工，净资产已全部转入山江公司，生产经营场地全部由山江公司实际使用，山江公司房产档案记录表明山江公司与芜湖市化工厂为同一房产户名，芜湖市化工厂原所有数幢房屋已由山江公司为所有人予以出售。另外，山江公司1997年1月17日给芜湖中行出具《承诺函》，表示其承诺承担芜湖市化工厂原有的一切债权债务，包括涉案的395万美元贷款。芜湖市化工厂虽然1998、1999年经过当地工商行政管理部门年检，但是，年检报告中有关“经营情况”一栏均为空白，1999年年检一项下面该工商局特别注明“企业改制，保留数年”，2000年年检报告中法定代表人签某人为山江公司的董事长蔡某某。上述事实证明，芜湖市化工厂改制的性质应当属于整体改制，该厂原有的债权债务一并转移给山江公司，芜湖市化工厂实际上已不复存在。芜湖市化工厂改制后保留了其法人营业执照，是依据芜湖市人民政府文件的有关精神所为，并不能改变该厂整体改制的性质。芜湖市化工厂的这种债权债务的概括转移属于债的法定转移，即债主体的法定变更。芜湖市化工厂与山江公司之间应当是债主体承继关系。对此种承继关系涉及债务转移问题时，无须征得债权人芜湖中行的同意，亦不需要保证人芜某卷烟厂同意，原法人芜湖市化工厂的债权债务由变更后的法人山江公司承担，原主债务从属的担保债务也不能消灭。况且芜湖化工厂改制为山江公司，股东除芜湖化工厂外还增加了安徽省建设投资公司等几家企业作为股东；从财产角度看，山江公司的偿债能力比芜湖化工厂实际是增强了，这对保证人并某有造成损害。因此，上诉人芜湖中行关于芜湖市化工厂改制性质的上诉理由成立，本院予以支持，上诉人芜湖卷烟厂关于债务人将债务转让给山江公司未经其同意因而该厂不再承担担保责任的上诉理由并不成立，本院不予支持。原审判决在事实方面认定芜湖市化工厂已整体改制，判决主文要求山江公司承担全部欠款责任是正确的，但原审判决又认为“芜湖市化工厂是将合同权利义务转让给山江公司，且转让合同义务未通知担保人，故担保人对此后发生的借款不再承担保证责任”，并以芜湖市化工厂改制为界限，判令担保人对山江公司成立以前已经发生的贷款118．（略）万美元及利息承担连带清偿责任，属适用法律错误，依法应予纠正。
本案涉及的担保行为发生在1995年元月，故应当适用肿华人民共和国担保法》实施之前的法律、法规。芜湖卷烟厂签订不可撤销担保书时，未填写具体贷款期限，应视为全权授予被保证人贷某银行决定，因此，该厂对此应承担责任。本案主合同借款合同虽约定借款期限为36个月，但芜湖中行白发放第一笔贷款起，与借款人协商将七笔借据上借款期限的终期均约定为2000年3月15日，借款期限由36个月变更为5年；而担保合同是借款合同的从合同，且约定“只要担保本金不增加，芜湖中行对本担保贷款的合同任何修改或变通执行均不改变担保人对贷款本息等的担保责任”，故应当推定担保人同意依照主合同借款合同实际履行的借款期限来承担担保责任。
关于诉讼时效与保证期限问题，本案借款合同的诉讼时效应为白借款合同履行期满之日起2年，而担保人芜湖卷烟厂向芜湖中行提供的不可撤销担保函中没有约定保证期限，依据本院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第11条之规定，保证人应某在被保证人承某责任的期限内承担保证责任，也就是说，应当在主合同履行期限届满后两年内承担保证责任。就一份借款合同中分期贷款而言，一般应以最后一笔贷出款项的到期日为准，计算保证期间与诉讼时效。即使按照分笔计算，芜湖中行发放第一笔贷款56．25万元是在1995年3月15日，按照借据约定的5年的借款期限，应当是2000年3月15日到期，而芜湖中行2000年9月14日向法院提起诉讼，因此，本案七笔贷款均未超过法定的诉讼时效与保证期限，保证人对某部贷款均应当承担保证责任。上诉人芜湖卷烟厂关于第一笔贷款已超过保证责任期间，该厂对此不再承担保证责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第——百五十三条第一款第(二)、(三)项之规定，判决如下：
一、维持安徽省高级人民法院(2000)皖经初字第X号民事判决主文第一项；
二、变更安徽省高级人民法院(2000)皖经初字第X号民事判决主文第二、三项为：芜湖卷烟厂对上述债务承担连带清偿责任。
上述款项限于本判决生效后十日内履行完毕，逾期履行按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定办理。
本案一审案件受理费（略）．10元，按一审判决执行；二审案件受理费（略）．10元，由芜湖卷烟厂承担。
本判决为终审判决。
审判长付金联
审判员徐瑞柏
代理审判员李京平
二○○二年五月三十一日
书记员夏东霞
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