广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民四终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)艾诺斯亚洲有限公司(（略），原名霍某能源有限公司)。住所地：香港特别行政区中环皇后大道中X号长江集团中心X楼。
法定代表人A某（略），董事。
委托代理人冀高智，广东联合发展律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)广州南通电讯系统设备有限公司。住所地：广东省广州市X路X路交汇处安富花园第一座X层C单位。
法定代表人陈某甲，总经理。
委托代理人陈某乙，该公司经理。
委托代理人孔超，广东正平天成律师事务所律师。
上诉人霍克能源有限公司(下称霍克公司)因与上诉人广州市南通电讯系统设备有限公司(下称南通公司)买卖及总经销合同纠纷一案，广东省广州市中级人民法院于2001年7月24日做出(2000)穗中法经初字第X号民事判决后，霍克公司向本院提起上诉。本院于2002年4月28日做出(2001)粤高法经二终字第X号民事裁定，以原审判决认定事实不清证据不足为由发回原审法院重审。原审法院经重新审理，做出(2002)穗中法民三重字第X号民事判决。霍克公司和南通公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
霍克公司起诉称：1997年12月至1998年5月，南通公司向霍克公司订购VH34、VH22、VB34及（略）型号的成套科莱电池。霍克公司确认订单后，于1998年3月3日发运VH34电池240只，单价3073港元，共计（略）港元，发票号码（略）；3月12日发运VH34电池240只，单价3073港元，共计（略）港元，发票号码（略）；3月14日发运VB34电池196只，单价938港元，共计（略）港元，发票号码（略）；同日又发运VH22电池96只，单价2485港元，共计（略）港元，发票号码（略）；6月1日发运VH34电池360只、VB34电池364只、（略）电池96只，单价分别为3073港元、938港元、860港元，价款分别为（略）港元、（略）港元、（略）港元，发票号码（略）。发票中付款条件均记明：发运时及第四个、第八个星期各付10％；第十三个星期付清剩余70％货款。但是自1998年6月16日，即（略）号发票项下第四期70％货款到期之日，南通公司并未向霍克公司履行支付义务起，南通公司对之后到期的（略）、（略）、（略）号发票项下第四期70％货款以及（略）发票项下的全部货款未履行付款义务。到1998年9月14日，即（略）号发票项下第四期货款到期之日，南通公司已拖欠货款（略）.6港元，扣除南通公司之前存于霍克公司帐户上的余款（略）.6港元，尚欠（略）港元。南通公司确认拖欠上述货款，但以与本案无关且不实之借口，拒绝支付。据此，请求判令南通公司支付货款（略）港元及自1998年6月16日起至付清款项之日止、按银行同期贷款利率计算的利息。
南通公司一审时答辩并反诉称：南通公司在1998年9月30日给霍克公司的函件中虽然提到尚欠货款（略）港元，但这是在取消总代理资格和处理积压产品谈判过程中，南通公司在未经财务审核确认的情况下，根据霍克公司提到的数据做出的表述。南通公司曾于1998年7月3日支付90万港元，但从霍克公司关于南通公司“自1998年6月16日起未支付货款”的起诉陈某可看出，霍克公司忽略了该笔款项，应从欠款中扣除。
南通公司从1995年起以各种渠道经销霍克公司各种型号的科莱电池系列产品。霍克公司认为南通公司销售业绩良好，又能提供市场动态和竞争情况分析，于1997年10月13日传真南通公司，表示准备让南通公司负责科莱电池在广东市场的销售，并以总代理商的优惠价格直接向南通公司供货。南通公司接受该要约后，展开了作为总代理商的准备工作。1998年6月1日，霍克公司通过传真任命南通公司为科莱电池在广东省的总代理商。次日，霍克公司将该信息传递给各客户，并称“不再向广东省的其他公司提供产品和支持”。在此期间，南通公司为开拓市场付出100多万元，仅印刷宣传资料就花费3万多元。科莱电池以船运方式交货，周期较长，为避免流失客户，南通公司于1998年7月前向霍克公司进了大量各种型号的电池。1998年7月20日，霍克公司突然提出他们基于李刚(时任广东省邮电局运维部主任，现任广东省移动通信有限公司总经理)的压力，要将科莱电池的总代理权交给珠海的一间公司，并告知南通公司“不能出售任何科莱电池产品”。同年8月1日，霍克公司强行终止南通公司的总代理商资格，且对库存电池的处理问题不理不睬，给南通公司造成巨大经济损失：(一)南通公司价值（略）.31元的库存电池即将报废，经合法途径变卖得款30万元，损失（略）.31元；(二)现库存电池未能处理，霍克公司应接受退货或赔偿损失（略）元，并支付存放电池的场地租赁费（略）元(从1997年10月至1999年3月共18个月每月3000元，合计（略）元；1999年3月10日至2000年7月10日，每月900元，合计（略）元)；(三)南通公司无法履行与广州市东山区大东电讯公司(下称大东公司)的供货合同造成经济损失（略）港元(其中包括定金损失（略）港元、违约金（略）港元、利润损失（略）港元)；(四)原库存价值（略）元的科莱电池，如能正常销售，可得利润（略）元；(五)南通公司在代理科莱电池期间业务推广费用合计（略）.4元。以上金额合计人民币（略）.71元、港币（略）元，南通公司仅请求判令霍克公司赔偿人民币600万元。
霍克公司在一审时针对反诉答辩称：霍克公司曾有意委托南通公司作为科莱电池在广东省的经销商，后因故改变意向。双方没有签订或达成协议，南通公司主张其为科莱电池总代理的身份不成立。霍克公司有权决定或撤销南通公司对该产品的经销权。霍克公司并未给南通公司造成损失，请求判令驳回南通公司的反诉请求。
原审法院经审理查明：南通公司与霍克公司长期存在科莱系列电池的贸易关系。具体交易方式为：南通公司向霍克公司发出订货单，霍克公司接收后发出确认书并开立发票；发票上确定分期付款时间，货物由霍克公司交付给南通公司在香港指定的公司，由南通公司自行负责报关进口在国内自主销售，并按照发票上确认的付款条件付款。根据南通公司订单，霍克公司于1998年3月3日发运VH34电池240只，单价3073港元，共计（略）港元，发票号码（略），发票日期3月17日；3月12日发运VH34电池240只，单价3073港元，共计（略）港元，发票号码（略），发票日期1998年3月26日；3月14日发运VB34电池196只，单价938港元，共计（略）港元，发票号码（略），发票日期3月26日；3月14日又发运VH22电池96只，单价2485港元，共计（略）港元，发票号码（略），发票日期3月26日；6月1日发运VH34电池360只、VB34电池364只、（略）电池96只，单价分别为3073港元、938港元、860港元，价款分别为（略）港元、（略）港元、（略）港元，发票号码（略），发票日期6月15日。发票中均载明付款条件为：发运时支付10％的订金；第四个星期付10％货款；第八个星期再付10％货款；第十三个星期付清70％货款。南通公司支付了（略）、（略）、（略）及（略）号发票项下前三期共30％的货款，第四期70％货款以及（略）号发票项下的全部货款未付。到1998年9月14日(即发票（略）项下第四期货款到期之日)，南通公司已逾期未向霍克公司支付货款（略）.6港元，扣除南通公司之前存于霍克公司帐户上的余款（略）.6港元，南通公司逾期未付货款（略）港元。1998年9月30日，南通公司在致霍克公司的函件中确认尚欠霍克公司货款（略）港元，并表示未解决其赔偿和库存货物问题之前不会支付该货款。之后，南通公司未向霍克公司支付过款项。
另查，南通公司为争取科莱电池的总经销商资格一直与霍克公司进行协商。1997年10月13日，霍克公司传真南通公司，表示准备让南通公司负责科莱电池在广东市场的销售，并以总经销商的优惠价格直接向南通公司供货，并附上拟签订的标准合同文本。1998年6月1日，霍克公司电传南通公司，用任命书的形式任命南通公司为科莱电池在广东省的总经销商(（略）)，有效期至1999年5月31日。次日，霍克公司致函各客户，称已任命南通公司为科莱系列阀控式铅酸蓄电池在广东省的总经销商，以后(霍克公司)不再向广东省的其他公司提供产品和支持。
1998年7月20日，霍克公司电传南通公司，提出他们根据李刚的意见，要将科莱电池的总经销权交还给电信下属企业，并告知南通公司“不能出售任何科莱电池产品”。南通公司于当日复函霍克公司，提出将在最短的时间内让广东电信重新使用科莱电池；并在其他业务圈寻找市场，包括广东省以外的市场。7月31日，霍克公司与南通公司就总经销权是否继续问题进行交涉。霍克公司出示了6月25日《广东省邮电管理局传真电报》，内称霍克公司无正当理由取消珠海市邮电局下属珠海科讯技术发展公司国内总代理的资格，而选中另一私营公司取而代之，要求各市、县邮电局立即停止继续订购科莱系列免维电池。8月1日，霍克公司销售经理罗伯特凯克伦向南通公司经理陈某乙发出传真称：在此书面确认，由于我们所讨论的那些原因，而有必要终止我们现有的安排；我承认还有悬而未决的问题仍需要着手解决，如库存电池的处理，尚未交付的定货，在运输途中的定货等等。这些以及任何其他尚未解决的问题，将在您的继续合作下，于不久的将来得到解决。9月10日，南通公司传真霍克公司，提出：贵公司中途无理取消我司总经销资格，致使我司蒙受巨大损失，为此可能提出索赔；另外，得知我司订购的货物(号码NT－（略）)已到香港，贵公司不考虑因中途取消我司总经销资格造成的恶果，却以我司欠款为由不发货，将给我司客户带来严重损失，贵司将要负起全部责任，促请贵司在接函后三天内恢复发货。9月14日，霍克公司复函南通公司，提出以下意见：l、这些年里南通公司一直作为熙信科技有限公司的分销商，无疑为促销科莱产品做了出色的工作而大概赚取了一些利润；2、南通公司作为广东省总经销的任命书是从6月1日起开始生效的；3、一家公司在获得任命书后积极地为其推销产品是正常的事情；4、取消任命并将其重新给予珠海公司，是因为如果不作出变更，科莱电池在那个部门的销售将仍被禁止，并提出自8月12日开会后，一直等待(南通公司)存货清单及产品成本，以便协助和确定最好的方式尽快消除存货。9月30日，南通公司传真霍克公司，提出赔偿600万元声誉、信誉和经济损失的要求；南通公司库存电池，包括进货价、关税、仓库租金、增值税发票的税收，价格不低于（略）元，若不及时销售，势必出现不可估量的损失，要求霍克公司抓紧时间考虑，否则，南通公司将会把这些经济损失再要求霍克公司赔偿。同时表示在上述两个问题未获得解决之前，南通公司将不会支付尚欠的（略）港元货款。同日，霍克公司致函南通公司，表明如下意见：l、双方认同尽快出售现有库存电池的重要性；2、霍克公司不能购买电池但将尽力寻找可能的买主并将其介绍给南通公司；3、南通公司承认有逾期未付货款（略）港元；4、南通公司认为霍克公司应当赔偿其600万元以弥补由于终止任命而造成的经济及名誉损失；5、霍克公司不能理解南通公司提出这种赔偿的依据；6、现有库存电池的全部售价不足（略）元，南通公司可能提出更多霍克公司不同意的索赔；7、霍克公司同意向南通公司的客户发出一份声明以消除任何存在的不良影响。双方最终未能就赔偿及存货处理问题达成一致意见。
1999年2月25日，经向广州市荔湾区第五税务所报告，并经该所复查批准，南通公司将总价值（略）.31元的科莱电池存货以30万元折价处理。现仍库存电池共计163只，存放在广州市白云区X镇X路X路X号仓库未能处理，其中VH34电池120只、（略）电池27只、VB34电池12只、（略）电池4只，根据霍克公司确认的单价分别为4900元、1900元、1600元、1600元，合共（略）元。根据南通公司与广州市白云区太和同昌停车场的《租赁协议》以及交付租金收据，南通公司自1999年3月10日起至2000年7月10日按每月800元的标准支付了仓租（略）元。
根据正大中信会计师事务所依据南通公司财务资料所作的[正信(2000)查字第X号]审计报告，南通公司1997年10月至1998年9月的总收入（略）.04元，其中销售科莱电池系列产品收入（略）.28元，总费用（略）.90元，其中广告费（略）元。南通公司报送税务机关的《资产负债表》显示：其资产总额由1998年年初的（略）.33元到期末数（略）.88元；1999年由年初数（略）.88元到年末数（略）.81元。
本院经审理查明：本案所涉发票上对首期10％订金的付款时间规定为“0星期”，即“立即”，未列明是“发运时”，因发票开立日期均早于发运日期，故发票上规定的应付首期款时间只能是发票开立日期，而非原审判决认定的“发运时”。1998年7月20日霍克公司发给南通公司的传真内容为：“根据李刚：1)用于农话项目的所有科莱产品现已从GNB订货。2)（略）’（略）.3)CTD将销售一种由李刚介绍给他们的法国产品，除非我在今天或明天把科莱的经销权还给他们。有什么主意”从文件整体看，霍克公司表达的意思包括：1、告知新情况；2、分析其后果；3、询问南通公司的意见。文中第2)条“你将不能售出任何东西”，是对科莱电池在广东市场面临困难情况下南通公司前景的分析，并无“告知南通公司不能出售任何科莱电池产品”的意思，更不能由此推断霍克公司拒绝向南通公司供应科莱电池，或禁止南通公司销售科莱电池。另外，现存电池的单价VH34(4900元)、（略）(1900元)、VB34(1600元)、（略）(1600元)是南通公司所主张，霍克公司一直对该价格持有异议，并未确认。原审法院关于以上三处事实认定有误，本院予以纠正。原审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院另查明：
1997年12月12日，南通公司在发给霍克公司的传真中表示“在目前市场上，我们的竞争对手不仅来自不同的电池生产厂家，而且来自其他科莱电池的代理人。因为存在价格差异，后者对我们的压力很大。这对我们是不公平的，如果明年我们能成为该电池在本地的经营代理人，而且生产厂能对价格作一些调整，我想我们是会欢迎的。”1998年6月1日霍克公司传真任命书给南通公司，并称“将在以后几天内准备用于签字的协议书，可能将在6月10－12日期间会面，以便确定所有事宜签订协议书。在经过前几个月的洽谈时期以后，现在应当是行动的时候了。我及我们大家期待着与您更密切地合作，增加科莱产品在广东这个重要省份的市场份额”。
霍克公司提供了双方全部交易清单及原始交易资料。其中，第一笔订单于1998年1月成交，所涉两张发票均载明全额付现款，并已结清。最后一笔于1998年10月成交，所涉（略）港元货款亦已结清。发生争议的6张发票针对3份订单开立，均载明分四期付款。霍克公司确认于1998年3月31日收到（略）、（略）号发票项下第一笔货款共（略）港元，4月7日收到（略）、（略）、（略）号发票项下第一笔货款（略）港元，5月23日收到（略）、（略）、（略）、（略）、（略）号发票项下第二笔货款共（略）港元。
关于1998年7月3日支付的90万港元是否漏计问题。霍克公司自原一审庭审开始一直主张该笔款已经计算入已付款。其在原一审代理词中称：“扣除了分别已于1998年5月12日及6月16日到期之发票（略）项下第三、四期(分别为10％和70％)货款（略）.2＋（略）.4港元、已于5月12日到期之发票（略）项下第三期(10％)货款（略）港元、以及已于5月21日到期之发票（略）、（略）、（略）项下第三期10％货款分别为（略）港元、（略）.8港元、（略）港元，仍余（略）.6港元。本案所涉5份到期未付货款包括发票（略）、（略）、（略）和（略）项下第四期货款和发票（略）项下全部货款总金额为（略）.6港元，扣除上述余款（略）.6港元，欠款本金为（略）港元。”
2002年6月21日，霍克能源有限公司更名为艾诺斯亚洲有限公司。
原审法院经审理认为，霍克公司是在中华人民共和国香港特别行政区注册成立的企业，本案系涉港合同纠纷。根据最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》等司法解释的有关规定，此类案件应比照涉外合同纠纷处理。
南通公司是在中国内地注册成立的企业，霍克公司向南通公司住所地的原审法院提起诉讼，南通公司依法提起反诉，原审法院依法对本案享有管辖权。《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，虽然霍克公司和南通公司没有书面协议选择处理争议所适用的法律，但双方在诉讼中均表示适用中华人民共和国内地相关民事实体法律处理合同争议，故确定适用中华人民共和国法律作为本案之准据法。
南通公司依法在中国内地经销经合法进口的科莱电池系列产品，其行为受法律保护。根据双方的交易方式，南通公司每次向霍克公司发出订单传真，霍克公司传真确认并发货，南通公司根据霍克公司开出的发票所确定的付款条件付款，南通公司收取货物后自主决定包括定价在内的对外销售事宜，其行为完全符合买卖合同的法律特征，故应认定双方建立了货物买卖合同关系。双方在长期的交易当中，南通公司收货后尚有货款（略）港元未支付给霍克公司，霍克公司依法享有该货款的债权。
1998年6月1日的“任命”构成霍克公司对南通公司的承诺，霍克公司基于其所作的承诺，即不得在其承诺的地域范围(广东省)和时段(1998年6月1日至1999年5月31日)内向南通公司之外的其他经销商供应科莱电池。南通公司则基于霍克公司的这一承诺获得了科莱电池在广东省内一年期的独占性的经销权利(即总经销)。可见，霍克公司的上述“任命”仍建立在双方长期存在的货物买卖关系基础之上，霍克公司的“任命”并没有改变双方买卖关系的法律性质，故南通公司就收货部分仍负有按照付款条件对霍克公司支付货款的义务。
霍克公司所作的上述“任命”是双方基于商业利益的考虑在平等自愿协商的基础上做出的权利义务安排，该“任命”在1998年8月1日被霍克公司正式通知取消。霍克公司中途违反承诺单方取消南通公司的总经销商资格，其行为有违诚实信用原则，已构成对南通公司的违约，由此给南通公司造成的损失应当由霍克公司予以赔偿。
霍克公司于1997年10月13日及1998年6月1日给南通公司的传真函件表明，南通公司与霍克公司一直就霍克公司授权南通公司作为科莱电池在广东省的总经销商资格进行磋商，并最终于1998年6月1日获得霍克公司的“任命”，其有效期为一年。鉴于总经销商独占性地位在商业上所具有的特殊意义以及该产品在售后服务中仍需要原供应商(霍克公司)的技术支持等产品特征，霍克公司取消南通公司总经销商资格是导致南通公司产品滞销而积压库存的直接原因。从双方往来传真亦可看出，霍克公司完全认识到取消南通公司总经销商资格后“处理库存电池”、“消除存货”的重要性，但并没有采取合理措施解决。南通公司在协商不成的情况下，根据产品有使用寿命的特点和市场情况，在税务机关的监督下将价值（略）.31元的存货降价处理是恰当的，由此导致的直接损失（略）.31元应由霍克公司赔偿；目前仍有价值（略）元的库存南通公司选择退货有理，可从南通公司尚未支付的货款中抵扣。仓租（略）元是霍克公司违约导致货物滞销后发生的直接经济损失，亦应由霍克公司负责赔偿。就南通公司主张的滞销部分货物正常销售后可赚取的预期可得利润（略）元的请求，衡量南通公司失去一年期独占性销售资格所发生的潜在利益的丧失后果，该请求合理，应当予以支持。关于南通公司有关业务推广费的赔偿请求问题，法院完全相信在本案所涉及的商业运作中南通公司进行业务推广(宣传)的事实存在，但鉴于本案的证据状况难以界定有关费用的确切数据，亦考虑到该费用的成本属性，南通公司的损失在利润中已有适当弥补，故对该部分请求不予支持。综上分析，根据本案的特点、证据状况以及霍克公司的违约特性，霍克公司应赔偿南通公司损失人民币（略）.31元为宜。南通公司因与霍克公司发生取消总经销资格的争议而拒付余下货款，现界定取消总经销资格的责任在霍克公司，故对霍克公司要求支付货款逾期利息的请求不予支持。
根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条第一款、第十六条、第十八条、第十九条的规定，原审法院判决：(一)确认南通公司欠付货款为（略）港元，南通公司可退货抵款人民币（略）元，抵扣后南通公司尚需支付霍克公司的货款应于判决生效后十日内履行(人民币与港币的汇率按判决生效当日中国人民银行授权中国银行公布的汇率折算)；(二)霍克公司于判决生效之日起十日内赔偿南通公司经济损失人民币（略）.31元；(三)上述一、二判项在执行时相互冲抵后的欠款(人民币与港币的汇率按本判决生效当日中国人民银行授权中国银行公布的汇率折算)由欠款方清偿给对方；(四)霍克公司在判决生效之日起十日内自行提取现存于广州市白云区X镇X路X路X号仓库的163只科莱电池；(五)驳回霍克公司的其他诉讼请求；(六)驳回南通公司的其他反诉请求。本诉受理费（略）元，由南通公司负担。反诉受理费（略）元，由霍克公司负担（略）元，南通公司负担（略）元。
霍克公司和南通公司均不服原审判决，向本院提起上诉。霍克公司上诉请求：1、维持原审判决第一项关于确认南通公司欠付货款（略）港元的内容，增加判决由南通公司支付该欠款自1998年6月16日起至付清款日止、按银行同期贷款利率计算的利息；2、撤销原审判决第一项中关于南通公司可退货抵款人民币664，900元的内容；3、撤销原审判决第二、三、四、五项；4、上诉费由南通公司承担。理由如下：(一)南通公司自1998年6月16日起就已拖欠到期货款构成违约。总经销资格的任命与取消的时间在南通公司违约付款之后。原审法院将南通公司拒不付款的原因归结于霍克公司取消其总经销资格，并据此判决南通公司不支付欠款利息，是错误的。(二)原审法院关于霍克公司应赔偿南通公司降价处理存货损失的认定存在如下错误：1、南通公司称其将存货降价处理给广州市信智科技有限公司(下称信智公司)，与事实不符。(1)科莱电池不是普通电池，南通公司一直根据最终用户的需要订货。信智公司注册资金50万元，不是生产企业，无需使用此类电池；也不是废品收购公司，不具有拆卸处理该类电池的专业设备，不需要购买该电池；(2)1999年2月25日南通公司给税局要求处理全部积压霍克产品的报告中列明库存总额为（略）.31元，与南通公司1999年资产负债表上年初存货数215.20万元基本吻合。1999年3月22日，南通公司将该批存货以30万元全部削价处理。据此应当认为南通公司已经没有存货。然而，南通公司1999年12月在工商备案的资产负债表上的期末库存数仍为226.45万元。可见南通公司主张1999年3月已将2，140，550.31元的库存货物以30万元折价销售是虚假的。2、税务机关并未到现场核实该批电池是否存在，仅复查南通公司提供的库存商品明细帐，并未同意按30万元削价处理，只是表示“按企业的实际情况，随销售随处理”。3、南通公司处理电池中TH34等型号，霍克公司从未向南通公司提供过。南通公司曾向熙信公司订购过科莱电池。不排除南通公司将其它渠道采购的电池也作为霍克公司供货的可能性。原审法院要求霍克公司对全部货物承担责任是错误的。4、科莱电池使用寿命长达12至18年。霍克公司供货时间是1998年，南通公司于1999年3月便以报废电池价格处理该批货物不合常理。南通公司未提供质量鉴定报告、中介机构评估报告，也未通知霍克公司准备以何种价格出售该批货物。原审判决以当时的市场情况认定南通公司自行削价处理是恰当的，没有依据。(三)原审判决认定霍克公司于1998年7月20日电传南通公司，告知其“不能出售任何科莱电池产品”，与事实不符。原文的意思是霍克公司将省邮电公司封杀科莱电池的情况通报给南通公司，商量对策，并非通知南通公司不许其销售科莱电池。原文第二句话译文应当是“(如果)科莱恢复不了原来的(销售)状态，那么，你将不能卖什么东西了。”这是对未来可能出现的情况的一种假设。霍克公司从未干涉过南通公司的销售行为，更不会通知南通公司“不能出售任何科莱电池产品”。事实上，1998年10月，南通公司还向霍克公司订购了（略）港元的电池，并已交货销售。原审判决认定霍克公司不许南通公司销售科莱电池，进而判令霍克公司对南通公司的存货承担赔偿和退货责任是错误的。(四)南通公司现库存的163只电池也不能确认全部属霍克公司供货。南通公司一方面称已对全部库存的科莱电池削价处理，另一方面又称还库存163只电池要求退货，相互矛盾。而且，南通公司主张的电池单价高出霍克公司供货单价近50％。即使退货，也应以供货价格计算。南通公司2000年资产负债表反映2000年底的存货仅5.99万元，现库存的163只电池折价（略）元，南通公司未能说明其来源。南通公司将电池弃置在潮湿破棚内，应自行承担保管不善的责任，而不应向霍克公司索要房租。基于双方的买卖关系，霍克公司不同意退货。(五)原审判决以“衡量南通公司失去一年期独占性销售资格所发生的潜在利益的丧失后果”，判决霍克公司赔偿南通公司“滞销部分货物正常销售后可赚取的预期可得利润（略）元”，无事实和法律根据。1、判决没有说明什么是潜在利益，潜在利益是多少。2、未说明（略）元利润的计算方法，未查明滞销部分货物是否客观存在、原价值是多少、正常销售价值是多少。3、南通公司1999年资产负债表是南通公司为达到诉讼索赔的目的编造的假证据，与工商机关备案的资产负债表不一致。原审以该表上的年经营利润差额计算滞销部分货物的可得利润，不合常理。(六)南通公司进口货物没有合法来源，无正当进口报关手续，其销售所得及利益不受法律保护。(七)霍克公司与南通公司之间未就总经销达成一致，未签订总经销合同，发出的任命书只是意向，总经销关系不成立。
针对霍克公司的上诉，南通公司答辩称：(一)（略）号发票的最后一期付款日期应为1998年9月14日，霍克公司认为欠款发生在1998年8月1日取消总经销资格之前，不符合事实。原审判决南通公司不支付利息正确。(二)科莱电池使用寿命为12-18年，前提是正常使用情况下，即必须长期用48V电源进行充电，需要投入场地、充电设备、人工、电力等费用，南通公司很难承受这种无期限的费用。科莱电池作为专业电池，需要厂家的售后服务，若客户知道南通公司被取消总经销资格，很难接受该电池。南通公司也曾多次向霍克公司提出退货或其它库存处理方式，但被霍克公司一一否定。在这种不利情况下，南通公司在税务部门监督确认下，根据市场情况折价销售电池合情合理。霍克公司提出应经过中介机构评估并通知其准备出售，要求过于苛刻。1999年南通公司亏损达300多万元，而注册资本只有200多万元，为了通过年检，才对向工商部门提交的资产负债表作了改动。南通公司向税务部门提交的资产负债表是真实的。(三)南通公司从霍克公司购买的电池，部分存在香港，部分存在广州，1999年3月处理库存电池与现在尚存163只电池并不矛盾。所购电池在香港接货后，需委托报关、缴纳关税、手续费、运费等，价格自然比供货价高，南通公司要求的退货价并无不妥。仓租是由于霍克公司单方面终止总经销资格而导致电池滞销后发生的直接经济损失，霍克公司应予赔偿。(四)霍克公司单方面终止南通公司总经销资格，扼杀了南通公司因该商机产生的潜在利益，根据公平原则，霍克公司理应赔偿南通公司滞销部分货物正常销售后可赚取的预期可得利润。原审判决支持该项损失，是合理行使自由裁量权的体现。(五)霍克公司对南通公司进口货物的合法性有异议，但没有提供证据支持，不能成立。(六)从1997年开始，南通公司与霍克公司已积极协商总经销事宜。1997年10月13日，霍克公司传真南通公司表示准备让南通公司负责科莱电池在广东市场的销售，并附上拟签订的标准合同文本，表明双方就总经销问题已初步达成一致意见。1998年6月1日，霍克公司以任命书形式任命南通公司为科莱电池在广东省的总经销商，并在次日专门将该情况通报给客户。南通公司成为总经销商，是双方共同协商的结果，并非霍克公司单方意思表示。霍克公司认为任命书是没有承诺的要约，忽视了任命书的基础原因并曲解了合同成立条件。
南通公司上诉请求：撤销原审判决第一项中“确认南通公司欠付货款（略）港元”的内容及第六项；判令霍克公司赔偿南通公司无法履约造成的经济损失（略）港元。理由如下：(一)霍克公司提供的证据只能证明霍克公司曾提供发票项下的货物及交易付款方式，不足以证明南通公司未支付港币（略）元的货款。南通公司向霍克公司表明在未解决赔偿及处理库存问题是不会支付货款的传真中，虽然提及该欠款数额，但双方从未进行财务核对。原审法院认定欠款（略）港元，证据不足。(二)霍克公司漏计南通公司1998年7月3日支付的90万港元。1、霍克公司对欠款（略）港元的两种讲法相互矛盾。第一种讲法出现在起诉状中，霍克公司认为对于发票（略）、（略）、（略）、（略）项下第四期70％货款和（略）项下的全部货款，南通公司均未支付，且南通公司在1998年9月14日之前存于霍克公司帐户余额为港币（略）.6元。当南通公司提出在1998年7月3日支付了90万港元后，霍克公司在原二审阶段提供的帐目记录中，一改起诉状中1998年6月16日之前南通公司已支付发票（略）项下的全部货款以及发票（略）、（略）、（略）的第三期货款的陈某，单方面认为该90万港元是用于支付（略）、（略）、（略）、（略）、（略）发票项下第三期货款。2、原审判决认定霍克公司1998年9月14日函件中“（略）”翻译为“从六月份应付的款尚未解决”不符合语法规定。（略）的基本词义有“未付的”、“未解决的，未完成的”两种不同解释，（略）译为“支付款(额)”，（略）修饰（略）时应当翻译为“未付的”。因此，“（略）”应翻译为“然而从六月份起您就未支付货款”，证明霍克公司自始即遗漏了7月份支付的90万港元。3、上述90万港元实际是（略）项下货物的预付款，霍克公司单方解除南通公司总经销商资格且违约拒不提供（略）订单项下的货物，该90万港元预付款应归还南通公司。(三)原审判决认定南通公司对大东公司没有承担违约责任，事实依据和法律依据不足。1998年6月8日，大东公司与南通公司签订《工矿产品购销合同》。当时大东公司的经营状况正常。交易方式是：南通公司收取定金，货到付清余款。南通公司的利益有保障，所以对大东公司没有必要详尽了解。为履行该合同，南通公司于6月11日向霍克公司发出（略）订单。后因订单中数量更改，南通公司于6月15日重新向霍克公司发出（略）订单。该订单主要是供给大东公司。霍克公司擅自单方终止南通公司的总经销权并停止供货，致使南通公司无法向大东公司履行供货义务，被迫终止购销合同，实际损失（略）港元。该项交易的整个过程证据确凿。原审判决对南通公司与大东公司的交易因涉及较大笔港币而不予采信，但南通公司与霍克公司1998年也是采用同样的交易方式，也涉及较大的港币交易，认定标准不一。
针对南通公司的上诉，霍克公司答辩称：(一)关于霍克公司与南通公司交易数额，霍克公司提供了订单、确认书、发票为证，南通公司对此没有异议。扣减南通公司所付的全部款项后，尚欠货款（略）港元。南通公司在1998年9月30日给霍克公司的函件中也予以确认。南通公司称其所付90万港元未予扣减，没有证据支持。(二)南通公司赔偿大东公司违约金的证据是虚假的，原审法院对该事实认定清楚。南通公司提供的1998年6月11日发出的（略）订单未经南通公司签名，也未经霍克公司确认。此时买卖合同尚未成立，南通公司要求霍克公司承担违约责任没有依据。6月15日的（略）订单经过霍克公司确认的货物已经实际供货，其内容与6月11日订单有区别，南通公司对大东公司的赔偿与霍克公司没有关系。请求驳回南通公司的上诉。
本院认为：本案是涉港买卖及经销合同纠纷。合同内容在1998年6月1日前后有所不同。之前是纯粹的买卖合同性质，之后由于霍克公司任命南通公司为广东省独家经销商，双方又就该总经销合同是否成立及是否构成违约产生争议。本案被告住所地、合同签订地均在广东省广州市，故原审法院对本案行使管辖权并适用中华人民共和国内地法律，符合法律规定，本院予以维持。
关于本诉涉及的欠款问题，霍克公司提供了双方交易及帐目清单，且有双方以传真形式发出的订单、确认函、发票等佐证，南通公司也曾在传真中予以确认，原审法院认定的南通公司欠款数额有充分的事实依据，本院予以维持。南通公司在诉讼中承认收到货物及货款数额，但认为霍克公司提供的证据不能证明南通公司未支付货款。本院认为，民事诉讼当事人应对自己主张的积极事实负举证责任。霍克公司已举证证明货款的发生及其数额，货款是否实际支付，应由南通公司负责提供证据证明。南通公司反而认为霍克公司应负责对南通公司未支付货款的事实予以证明，颠倒了民事诉讼举证责任分配的基本原则，本院不予支持。南通公司上诉提出应将1998年7月3日支付的90万元扣除，理由有三：一是霍克公司提出的两种计算方法相互矛盾，二是霍克公司1998年9月14日的传真称自6月份就没有付款，三是该90万元实际是用于（略）号订单项下的预付款。本院认为：第一，霍克公司起诉状中称“自1998年6月16日，及（略）号发票项下第四期70％货款到期之日，南通公司并未向霍克公司履行付款义务起，南通公司对之后到期的（略）、（略）、（略）号发票项下第四期70％货款以及（略）项下的全部货款未履行付款义务。”该句重点在于说明诉讼请求的欠款数额属于哪一份发票项下哪一期的款项。霍克公司在起诉状中只说明了南通公司尚欠款项的发票号码、付款期，未说明南通公司已支付的情况。在南通公司提出90万港元问题后，霍克公司随后在原一审代理词中就明确了90万港元用于偿付货款的具体情况，在扣除当时已到期的数笔货款后，尚余（略）.6港元，这与起诉状中“扣除南通公司(1998年9月14日)之前存于霍克公司帐户中的余款（略）.60港元”的表述相吻合。霍克公司在原二审期间提交的交易清单记载的南通公司货款、付款笔数、数额与上述表述亦一致。南通公司上诉称霍克公司表述矛盾没有依据。第二，关于霍克公司1998年9月14日的传真中“（略）”一句的翻译问题。（略）作为不可数名词，含义是“支付、付款”；作为可数名词，含义是“付出的或要付的款项”。该句中（略）用复数形式，显然是用作可数名词，联系上下文，是指“自六月份起的数笔应付款项”，原审法院认定该句意指“从六月份应付的款尚未解决”正确。南通公司称应翻译为“从六月份起未付过款”，没有根据，本院不予采纳。第三，南通公司称该90万元实际是用于（略）号订单项下的预付款，但没有证据证明双方已就此达成协议。在此情况下，霍克公司将该款用于清偿已逾期未付的货款，并不违反法律规定。综上，原审法院关于欠款数额的认定正确，本院予以维持。南通公司自己不能提供其与霍克公司交易及付款情况，对霍克公司提供的证据也不能提供反证，就欠款数额提出的上诉理由不成立，本院予以驳回。
关于总经销合同是否成立问题。双方自1997年10月起除进行买卖关系外，还对独家经销权问题进行磋商。1997年10月13日，霍克公司将其标准经销合同传真给南通公司。12月12日，南通公司在发给霍克公司的传真中表示“如果明年我们能成为该电池在本地的经营代理人，而且生产厂能对价格作一些调整，我想我们是会欢迎的。”1998年6月1日，霍克公司以传真任命书形式任命南通公司为科莱电池在广东省的总经销，经销期为一年，并称将在以后几天内准备用于签字的协议书，可能将在6月10－12日期间会面，以便确定所有事宜签订协议书。“在经过前几个月的洽谈时期以后，现在应当是行动的时候了。我及我们大家期待着与您更密切地合作，增加科莱产品在广东这个重要省份的市场份额”。次日，霍克公司又将该任命通知其客户，明确今后不再向广东省的其他公司提供产品和支持。可见，霍克公司确定任命南通公司为其在广东省的总经销，是双方协商一致的结果，并非霍克公司所称的仅仅是单方意向。尽管其后双方未签订经销合同，但根据上述两份传真以及双方之前的往来电传，可以得知合同的主要内容为：1、双方仍然以买卖方式交易；2、南通公司可以以较优惠的价格得到供货；3、霍克公司不再向广东省内其他经销商提供产品和技术支持；4、经销期为一年。双方当事人就合同主要条款协商一致，故合同成立。该合同未违反法律禁止性规定，合法有效，应受法律保护。在经销期限届满之前，霍克公司出于非南通公司的原因，单方面终止南通公司的总经销权，已构成违约，应承担由此给南通公司造成的损失。原审法院关于总经销合同成立、霍克公司违约的认定正确，本院予以维持。
本案的关键之处在于对南通公司损失的认定。由于双方未签订完整的总经销合同，没有约定违约处理条款，事后也没有达成一致处理意见，而且经销合同不属于合同法明确规定的有名合同，所以只能根据合同性质、违约与损失之间是否存在因果关系来确定霍克公司应承担的违约责任。南通公司取得总经销权的意义主要在于广东省内其他经销商必须通过南通公司订货，以及可以从霍克公司得到较优惠的价格。但南通公司与霍克公司之间买卖关系的本质并不因此而改变。总经销资格并非货物销售的必要条件，南通公司在取得总经销资格之前一直正常销售科莱电池也可以说明此点。被取消总经销资格后，南通公司也并不因此丧失货物销售权。南通公司称被取消总经销资格后不能得到厂家技术支持无法销售科莱电池的上诉意见没有证据支持。霍克公司取消南通公司总经销资格后，也并未禁止南通公司销售科莱电池。故对于商业风险造成的直接损失或利润下降，不能成为索赔范围。南通公司因被取消总经销资格而遭受的损失应该包括其作为总经销商所付出的区别于一般销售商的特别费用，因不享受总经销商的优惠供货价格多支出的货款，以及本来会通过南通公司订货但因被取消总经销资格而丧失的可得利润等。
南通公司在反诉中提出的数项索赔项目中，原审法院对业务推广费用未予支持，南通公司亦未就此提出上诉，本院予以维持。关于南通公司对大东公司违约赔偿问题，该部分定金、违约金均为收据，大笔外汇收付有违常规，故原审法院对该事实不予采信。而且，即使南通公司所称赔偿属实，也属于南通公司与大东公司之间的法律关系。霍克公司未承诺对总经销商的任何订货都必须满足，也未对南通公司为履行与大东公司合同而下的订单予以确认，故即使存在南通公司赔偿大东公司的事实，霍克公司也无需承担责任。原审法院对南通公司就此提出的赔偿要求不予支持是正确的，本院予以维持。
关于现在存货部分电池型号及数量，已经原审法院现场调查核实。货物买卖后，所有权已经转归南通公司所有。正常情况下，应由南通公司承担不能出售的商业风险。但是，作为总经销商和一般经销商，所需要的库存量是明显不同的。霍克公司准备和事实上给与南通公司总经销资格，而且货物须从产地英国经海路由香港转至内地的实际情况，使南通公司客观上具有增加库存的需要。而取消总经销资格，必然使南通公司的销售地位受到削弱，增加的库存成为不必要。霍克公司提前取消南通公司的总经销资格，应该对消除南通公司的库存负责。原审法院关于库存电池退货给霍克公司并由霍克公司承担仓租费用的判项正确，但南通公司提出的货物单价高出供货价，且对其所称构成超过部分的运费、关税等数额未能提供证据证明，霍克公司也未予确认，故原审法院认定的退货价值没有依据，应依供订货价计算，即VH34单价3073港元，（略）单价1220港元，VB34单价938港元，（略）单价860港元。依此计算，尚存163只电池合计（略）港元，按2004年10月26日中国人民银行公布的港币对人民币汇率100：106.26，折合人民币（略）.39元。
关于降价处理库存的损失。南通公司在取得电池约一年后，以电池行将报废为由将价值214万余元的库存折价30万元出售，但没有对电池报废提供相应依据，处理前没有经过评估，也没有通知霍克公司。向税务机关报告的目的是为了符合税收管理要求，税务机关签字“随销售随处理”并不能证明降价处理的合理性。南通公司自行降价处理库存电池，未能提供充分依据，无权要求霍克公司对此承担赔偿责任。关于预期可得利益，原审法院没有说明计算依据，而且可得利益主要取决于销售额，本案中南通公司的销售量下降，除了被取销总经销资格造成的客户信任度下降及经销商之间竞争加剧的原因外，更重要的原因在于行业封锁导致科莱电池主要市场的丧失。没有证据证明南通公司被取消总经销资格所造成销售下降的损失范围，故原审该判项没有事实依据，应予纠正。
南通公司的欠款中，（略）号发票项下第一期款（略）.2港元于1998年6月15日到期，第二期款（略）.2港元于7月13日到期，第三期款（略）.2港元于8月10日到期，第四期款（略）.4港元于同年9月14日到期。（略）号发票项下第四期款（略）港元于1998年6月16日到期。（略）、（略）、（略）号发票项下第四期款（略）.6港元于1998年6月25日到期。上述欠款部分发生在1998年8月1日取消总经销资格之前，部分发生在取消总经销资格之后。南通公司在霍克公司终止经销协议之前已存在欠款构成违约，且上述货款是基于双方总经销关系成立之前的买卖合同而发生，与霍克公司在总经销合同中违约不属同一法律关系，原审法院认定南通公司因被取消总经销资格拒绝付款故对欠款利息不予支持不当，应予纠正。
本案审理过程中，霍克公司更名为艾诺斯亚洲有限公司。霍克公司的权利义务应由艾诺斯亚洲有限公司承继。
综上，南通公司上诉理由不成立，予以驳回。霍克公司上诉部分有理，予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分错误，处理部分不当，应予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销(2002)穗中法民三重字第X号民事判决；
二、南通公司支付艾诺斯亚洲有限公司货款（略）港元及分段计算的利息(其中，（略）.6港元自1998年6月16日起算，（略）港元自1998年6月17日起算，（略）.6港元自1998年6月25日起算，（略）.2港元自1998年7月13日起算，（略）.2港元自1998年8月10日起算，（略）.4港元自1998年9月14日起算，按中国银行确定的同期港币流动资金贷款利率计算至清偿之日止)；
三、艾诺斯亚洲有限公司返还南通公司163只电池货款人民币（略）.39元，现存于广东省广州市白云区X镇X路X路X号仓库的163只科莱电池，由艾诺斯亚洲有限公司自行提取；
四、艾诺斯亚洲有限公司赔偿南通公司仓租费人民币（略）元；
五、驳回艾诺斯亚洲有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回南通公司的其他反诉请求。
上述义务，在本判决生效之日起十五日内履行完毕。
本案一审本诉案件受理费人民币（略）元，由南通公司负担；反诉案件受理费人民币（略）元，由艾诺斯亚洲有限公司负担3036元，南通公司负担（略）元。一审本、反诉案件受理费已分别由霍克公司和南通公司预交，扣除各自负担部分后，南通公司应向艾诺斯亚洲有限公司支付人民币（略）元，法院不另清退。二审案件受理费人民币（略）元，由艾诺斯亚洲有限公司负担3036元，由南通公司负担（略）元。霍克公司在原二审(2001)粤高法经二终字第X号案中已预交上诉费人民币（略）元，扣除应负担的二审案件受理费后尚余人民币（略）元，退回艾诺斯亚洲有限公司；南通公司在原二审案中已预交上诉费人民币（略）元，本案中又预交（略）元，扣除应负担的二审案件受理费后尚余人民币（略）元，予以退回。
本判决为终审判决。
审判长杨慧怡
代理审判员刘涵平
代理审判员李云朝
二OO四年十一月三十日
书记员陈某妍
书记员庄雅
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