广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民四终字第X号
上诉人(原审被告):许某甲，男，X年X月X日出生，住址:香港特别行政区九龙弥敦道83-X号华源大厦2／F楼B3。
诉讼代理人:赛吉拉夫，广东高帜律师事务所律师。
诉讼代理人:白秀华，广东高帜律师事务所律师助理。
上诉人(原审被告):香港许某企业公司，住所地:香港特别行政区九龙弥敦道83-X号华源大厦2／F楼B3。
法定代表人:许某甲。
被上诉人(原审原告):朱某某，男，汉族，X年X月X日出生，住址:广州市X路马棚岗六号之四301房。
诉讼代理人:符纯孝，男，X年X月X日出生，住址:四川省达川市X街X号。身份证号码:（略）。
原审被告:广州黄埔嘉凯有限公司。住所地:广州市X路X号黄埔贸易广场四楼。
法定代表人:许某乙，总经理。
诉讼代理人:赛吉拉夫，广东高帜律师事务所律师。
诉讼代理人:白秀华，广东高帜律师事务所律师助理。
原审被告:广州金狮俱乐部有限公司。住所地:广州市X路X号黄埔贸易广场三、四楼。
法定代表人:邓某某，总经理。
诉讼代理人:赛吉拉夫，广东高帜律师事务所律师。
诉讼代理人:白秀华，广东高帜律师事务所律师助理。
上诉人许某甲、香港许某企业公司(下称许某公司)因与被上诉人朱某某、原审被告广州黄埔嘉凯有限公司(下称嘉凯公司)、原审被告广州金狮俱乐部有限公司(下称金狮俱乐部)借款合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2003)穗中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
朱某某在原审中起诉称:2001年9月29日，朱某某与许某甲、许某公司签订《抵押借款合同书》，约定朱某某借款800万元给许某甲作装修黄埔金狮俱乐部及黄埔贸易广场之用，借款期限为二个月(从2001年9月29日至2001年11月29日)，借款利率按照月息1．2％计算，逾期违约金按照每日千分之一计算；许某公司同意以其所有的广州市黄埔区X路X号第三层房产作抵押；律师费、公证费、抵押费等相关费用由许某甲支付；本合同经公证机关公证具有强制执行效力。上述合同签订并经办理公证后，朱某某于2001年9月29日将借款800万元支付给许某甲。之后许某甲、许某公司将约定的抵押房产办理了抵押登记手续。但借款期限届满至今，许某甲仍未能清偿上述借款本金、利息及逾期违约金。许某公司是许某甲的独资企业，许某甲向朱某某所借款项均用于由许某公司经营的嘉凯公司的项目及金狮俱乐部的项目。朱某某认为，许某甲应当清偿朱某某借款本金、利息、违约金及赔偿金。而许某公司、嘉凯公司及金狮俱乐部是许某甲个人所有的公司及许某甲所借款项的受益人，均应对许某甲的上述债务承担共同清偿责任。请求判令1、许某甲清偿朱某某借款本金800万元及利息192，000元，并从2001年11月30日起至款项付清日止按照每日千分之一计算逾期违约金(暂计2003年10月14日为5，611，520元)；2、许某甲支付朱某某公证费1．6万元及财产保全评估费2万元；3、许某甲支付违约赔偿金80万元；4、许某公司、嘉凯公司、金狮俱乐部对许某甲的上述债务承担共同清偿责任；5、朱某某对抵押房产享有优先受偿权。朱某某在原审庭审当中，对其诉讼请求l中的逾期违约金标准变更为按照每日千分之二。2004年5月20日，朱某某撤回其第2项诉讼请求。
在原审时，许某甲、许某公司、嘉凯公司、金狮俱乐部共同答辩称:嘉凯公司与金狮俱乐部不是借款关系的民事主体，它们均为独立企业法人，因此不应当成为本案当事人，朱某某的证据并不能证明嘉凯公司、金狮俱乐部应当对本案债务承担共同清偿责任。《借款抵押合同》约定的借款本金为800万元，但许某甲仅收到700万元，另100万元是朱某某作为利息预扣的，朱某某并没有实际支付给许某甲，因此朱某某无权再主张本案利息债务；朱某某要求我方支付80万元违约赔偿金及每日千分之二的逾期违约金均没有法律依据；另外，朱某某与许某甲还有其他借款纠纷案件在法院审理中，但朱某某与许某甲之间实际发生的借款仅有700万元，朱某某是一案两诉。请求法院驳回朱某某的诉讼请求。
原审法院查明:2001年9月29日，朱某某(甲方)与许某甲(乙方)、许某公司(丙方)签订《抵押借款合同书》，约定:甲方借给乙方800万元，用作乙方装修黄埔金狮俱乐部及黄埔贸易广场之用，借款期限为二个月(从2001年9月29日至2001年11月29日止)；借款利率按照月息1．2％计算，逾期违约金按照每日千分之一计算；借款期限届满乙方需按照甲方要求的方式连本带息一次性偿还给甲方；丙方同意以其所有的广州市黄埔区X路X号第三层房产(穗房地证字第（略）号)作借款抵押；如发生三方当中任何一方违反本合同条款等情况，违约方应向守约方支付借款总额10％的赔偿金。另外，该合同还约定，本合同经公证机构公证，具有强制执行的效力，任何一方违约不需经过诉讼程序而由守约方申请强制执行。同日，许某公司与朱某某签订《房地产抵押合同》，许某公司自愿将其自有的、位于广州市黄埔区X路X号第三层(建筑面积2848．5平方米)房产作为上述借款的抵押物。上述两份合同均已经广东省公证处公证，而抵押房产亦办理了抵押登记手续。2001年9月29日，许某甲给朱某某出具《借据》，注明收到朱某某700万元支票一张及现金100万元，合共800万元。借款期限届满，许某甲未能清偿借款本息给朱某某。2002年8月5日，朱某某给许某甲发出《催款函》，要求许某甲归还借款及违约金992万元。2002年11月15日，应朱某某的申请，广东省公证处作出(2002)粤公证内字第（略）号《债权人强制执行公证书》，该公证书确认的执行标的为借款本金800万元及相关利息、代支付的公证费。2002年11月26日，朱某某持该《债权人强制执行公证书》向原审法院申请强制执行。后因许某甲对《债权人强制执行公证书》提出异议，原审法院2003年10月10日作出(2002)穗中法执字第1867-X号《民事裁定书》，裁定对广东省公证处作出(2002)粤公证内字第（略）号《债权人强制执行公证书》不予执行。2003年10月13日，朱某某向原审法院提起诉讼。
另查:(一)许某公司是许某甲在香港开办的公司。而嘉凯公司是在国内注册的有限责任公司，金狮俱乐部是中港合作经营企业。2000年6月26日金狮俱乐部在给银行出具的《还款计划书》中承认其与嘉凯公司均属许某公司属下的公司。嘉凯公司及金狮俱乐部曾经分别出具书面文件，声称其为许某公司属下的公司，许某甲有权代表公司的法定代表人处某公司的事务。(二)许某甲声称其仅收到朱某某支付的借款本金700万元，另100万元是朱某某预扣的利息；且认为朱某某在其出具的《催款函》中要求许某甲归还的仅是借款和违约金，而许某甲在广东省公证处所做笔录中亦声称其债务是“连本带息为800万元”，可以证明100万元是朱某某预扣的利息，朱某某没有实际支付。朱某某对此表示否认，坚持认为其向许某甲出借的本金为800万元。(三)许某甲声称其与朱某某之间存在其他债务纠纷并另案处理，而其与朱某某实际上仅存在700万元债务纠纷，因此朱某某属于重复诉讼。而朱某某则认为本案债务与另案债务是不同的债务。(四)朱某某声称其所借出的款项是向案外人徐德万所借，因其与徐德万所签订的相关合同中约定逾期还款一年六个月以上，逾期违约金按照每日千分之二计算，因此，朱某某要求许某甲按照此标准计付逾期违约金。许某甲则认为朱某某向徐德万所借800万元与其向朱某某所借的款项并非同一，而且该逾期违约金没有法律依据，不同意支付。(五)根据朱某某的申请，原审法院依法对许某甲、许某公司的相关财产采取了财产保全措施。
以上事实，本院予以确认。
原审法院认为:本案属于涉港民间借贷纠纷。根据法律规定，本案应参照涉外案件处理。由于当事人未就争议的管辖及法律适用问题作出约定，本案《抵押借款合同书》及《房地产抵押合同》是签约各方在广东省公证处的公证下签订的，另根据合同约定，本案借款是用于内地房地产装修使用，本案借款行为与内地联系最为密切，因此，根据法律规定，原审法院对本案有管辖权，本案应当适用中国内地法律作为案件处理的准据法。
上述《抵押借款合同书》及《房地产抵押合同》在签订后，当事人已有实际履行，相关抵押房产已经办理抵押登记手续。
本案的争议焦点之一，是实际发生的借款本金数额问题。朱某某认为在上述合同签订以后，其已经将700万元以支票形式、100万元以现金形式支付给许某甲，并由许某甲立下《借据》予以确认；而许某甲认为其实际收取朱某某借款为朱某某以支票形式支付的700万元，另100万元是朱某某预扣的利息。许某甲提交了朱某某的《催款函》、以及其在广东省公证处的笔录来佐证其观点。原审法院认为，上述《借据》是有效债权凭证，朱某某的举证已经充分证实800万元借款本金债务实际发生的事实。而提交的朱某某《催款函》未能直接证明朱某某承认其已经预扣100万元利息的事实、许某甲在广东省公证处所作笔录里的陈述亦是其单方主张而没有朱某某的确认，因此许某甲的抗辩主张未能提交直接、有效的相反证据证实，不予采信。因此，本案借款本金数额应认定为800万元。
本案的争议焦点之二，是本案的逾期违约金及赔偿金问题。许某甲认为合同约定的逾期违约金每日千分之一及朱某某要求的逾期违约金每日千分之二及赔偿金按借款总额的10％均没有法律依据，不同意支付。原审法院认为，《抵押借款合同》约定的“逾期违约金按每日千分之一计付”是当事人的真实意思表示，法律对此亦没有禁止性规定，原审法院予以认可，但总额以不超过借款本金为限；而朱某某要求按照每日千分之二计付逾期违约金则没有双方的约定，原审法院不予支持；由于逾期违约金及赔偿金均是违约救济手段，目的均是为了补偿合同守约方的实际损失，两者不能并用，因此，对朱某某要求按照借款总额的10％计付赔偿金，不予支持。
本案的争议焦点之三，是朱某某的起诉是否构成重复诉讼。许某甲认为其与朱某某之间发生多起借款纠纷，而实际上其与朱某某之间仅有本案的700万元借款事实。原审法院认为，所谓重复诉讼，是指当事人就相同的事实和诉讼主张进行多次诉讼的行为。经查，许某甲曾经于2001年12月17日出具两张借条(一张借款金额为381万元，另一张借条金额为154万元)、于2002年1月7日出具66．5万元借条，合共借款金额为601．5万元。朱某某对该借款债务曾经向原审法院提起诉讼，该案经一审、二审，上述借款债务已经得到两级法院的确认和处理。该案的借款事实及朱某某在该案的诉讼主张与本案的借款事实及朱某某在本案的诉讼主张均不相同。因此，许某甲声称朱某某对本案的起诉构成重复诉讼的主张，不予采纳。
本案的争议焦点之四，是许某公司、嘉凯公司、金狮俱乐部是否应对许某甲的债务承担共同清偿责任的问题。朱某某认为许某公司是许某甲在香港开设的独资公司，嘉凯公司及金狮俱乐部是许某公司的属下子公司，而本案借款亦实际上用于嘉凯公司及金狮俱乐部的装修项目，据此朱某某要求许某公司、嘉凯公司及金狮俱乐部对许某甲的债务承担共同清偿责任。原审法院认为，本案债权债务发生于朱某某与许某甲之间，而许某甲、许某公司、嘉凯公司、金狮俱乐部是不同的民事主体，而款项的实际用途亦不是确定嘉凯公司及金狮俱乐部应承担共同还款责任的依据，嘉凯公司及金狮俱乐部也未向朱某某承诺其愿意承担共同还款责任，而许某公司仅是承诺对本案债务承担抵押担保责任。根据合同的相对性原则，本案债务应由许某甲承担。
综上所述，朱某某与许某甲之间的借款行为没有违反内地法律的禁止性规定，应为合法有效。许某甲没有按时还款，其行为已经构成违约。许某甲应当归还借款本金800万元并按照约定计付利息及逾期违约金给朱某某；许某公司提供的抵押房产已经办理抵押登记手续，该抵押行为有效，朱某某要求行使抵押权有理，原审法院予以支持。朱某某要求许某公司、嘉凯公司、金狮俱乐部承担共同还款责任无事实及法律上的依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、第一百四十五条第二款的规定，原审法院判决如下:一、许某甲在本判决发生法律效力之日起10日内清偿朱某某借款本金800万元，并计付相应利息及逾期违约金(从2001年9月29日至2001年11月29日，按月息1．2％计算；从2001年11月29日至付清日止，按照每日1‰计算，违约金总额应以不超过借款本金800万元为限)；二、朱某某有权以许某公司提供抵押物(广州市黄埔区X路X号第三层房产)折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿；三、驳回朱某某的其他诉讼请求。本案案件受理费107，085元，由朱某某负担30，752元，由许某甲负担76，333元；财产保全费73，852元，由许某甲负担。
许某甲、许某公司不服原审判决，共同向本院提起上诉。请求:1、改判许某甲偿还700万元借款本金；2、改判许某甲不再计付相应利息及逾期违约金；3、一、二审诉讼费按比例主要由朱某某承担。事实与理由如下:
(一)实际发生借款本金数额问题。朱某某主张《抵押借款合同书》签订后，其已将700万元以支票形式，100万元以现金形式支付给许某甲，并由许某甲立下的《借据》予以确认；许某甲则反复申明，朱某某实际给付的借款本金只有以支票形式支付的700万元，另100万元作为利息预扣，并未实际给付。许某甲提交了朱某某的《借款函》、《广东省公证处笔录》和(2002)穗中法执字第1867-X号《民事裁定书》等佐证其观点。原审法院以《借据》是有效债权凭证，许某甲的抗辩主张未能提交直接、有效的相反证据证实为由，不予采信。本案中，朱某某交付100万元现金的举证只有《借据》一份孤证，在《借据》及（略）号公证债权文书被1867-X号《民事裁定书》否定后，朱某某没有进一步举证证明或提出相反证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条:“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，第九条:“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，……当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，朱某某对现金交付100万元负有进一步举证责任，否则，应当承担举证不能的法律后果。
(二)朱某某对本案借款重复主张权利。本案《抵押借款合同书》项下借款，朱某某实际给付许某甲700万元，许某甲出具收到800万元《借据》。借款逾期，许某甲就本案借款利息及违约金向朱某某出具三张借条共计601.5万元。朱某某以《抵押借款合同书》和《借据》为证，向许某甲主张借款本息2000万元，形成本案；另以逾期利息构成的601.5万元的三张借条为据，向许某甲主张980万元借款本息，形成(2004)粤高法民四终字第X号案。700万元借款本金，朱某某一案两诉，分别主张权利，要求许某甲偿还其逾3000万元的本息。既然朱某某就本案借款的利息及违约金已主张权利，并取得生效判决，就没有理由在本案中再次主张权利。
(三)关于违约金标准。违约金的约定有三种情况，法律没有规定标准，当事人可以自由约定；法律规定违约金的幅度，当事人可以根据具体情况，在幅度内自由约定；法律规定了明确的标准。对逾期借款违约金法律规定了严格明确的标准，当事人应依法约定，超出法律规定标准的，均属违约，是无效约定。根据中国人民银行公布的银发(2003)X号文规定，2004年6月1日前发生的逾期贷款罚息利率按每日万分之2.1计收。朱某某与许某甲签订的《抵押借款合同书》约定的每日1‰的违约金标准因违反上述中国人民银行的规定和《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条规定，《关于审理借款合同若干问题的规定》第四十二条规定，应认为为无效约定，对其超出法律规定的部分不应予以保护。
朱某某答辩称:许某甲及许某公司对本案借款的金额、违约金提出异议，却没有任何证据支持他们的主张。他们认为本案属于重复起诉的另一笔借款601.5万元，广东省高级法院(2004)粤高法民四终字第X号已经做出了充分的论述和正确的处理，我方没有必要重复说明。朱某某认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
嘉凯公司、金狮俱乐部共同述称:本案同他们没有关联，请求二审法院维持对他们的判决。
本院认为，本案属涉港民间借贷合同纠纷。本案各方当事人对原审法院的本案管辖权及原审法院适用中华人民共和国内地法律处理本案争议均无异议，本院予以确认。
上诉中，本案争议的焦点之一是实际发生的借款本金数额问题。许某甲认为其实际收取朱某某借款为朱某某以支票形式支付的700万元，另100万元是朱某某预扣的利息。许某甲提交了朱某某的《催款函》、以及其在广东省公证处的笔录来佐证其观点。而朱某某认为在借款合同签订以后，其已经将700万元以支票形式、100万元以现金形式支付给许某甲，并由许某甲立下《借据》予以确认。本院认为，《借据》是有效债权凭证，其记载表明许某甲以700万元以支票形式、100万元以现金形式收取了朱某某所出借的款项。许某甲未能提交直接、有效的证据证实《借据》所记载的100万现金为预扣的同笔借款利息而其未收到该笔借款。而且，本案的《抵押借款书合同》已经清楚约定借款金额为800万元，并另行约定了利息和违约金。因此，原审判决确定本案借款本金数额为800万元，并无不当。许某甲及许某公司的该项上诉主张，不能成立。
本案的争议焦点之二，是朱某某的起诉是否构成重复诉讼。许某甲及许某公司上诉认为其与朱某某之间仅有本案的700万元借款事实，而另案的601.5万元实际为本案借款的利息和违约金，因而认为朱某某的起诉已构成重复诉讼。经查，许某甲曾经于2001年12月17日出具两张借条，一张借款金额为381万元，另一张借条金额为154万元，于2002年1月7日出具66．5万元借条，合共借款金额为601．5万元。朱某某对该借款债务曾经向原审法院提起诉讼，该案经一审、二审，上述借款债务已经得到本院(2004)粤高法民四终字第X号民事判决的确认和处理。这里须特别指出的是，许某甲及许某公司上诉认为该601．5万元为本案700万借款的利息和违约金，但上述三张借条的记载均为借款，却没有利息和违约金的任何记载或意思表示，更无其它证据予以佐证。许某甲及许某公司对其诉讼主张，举证不能。原审判决没有采信其主张并无不妥。本院予以确认。
本案的争议焦点之三是本案《抵押借款合同书》约定违约金比例是否合法有效问题。许某甲及许某公司上诉认为本案借款合同约定的逾期违约金每日千分之一超出了法律规定的标准，违反了《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条规定，《关于审理借款合同若干问题的规定》第四十二条规定，属无效约定。本院认为，我国法律没有就当事人对借款违约金比例的约定做出禁止性规定，当事人可以根据实际情况作出具体约定。本案《抵押借款合同》约定的“逾期违约金按每日千分之一计付”没有违反法律规定，应当对约定双方具有法律效力。许某甲及许某公司在上诉中所援引的法律条文，均是关于借款利息的规定，借款利息与借款逾期违约金的性质完全不同，显然许某甲及许某公司将两者混为一谈了。就以本案的借款利息而论，《抵押借款合同书》约定在借款期内，按月息1.2%计算。本案借款属民间借款，该项利息比例的约定没有超出银行同类贷款利率的四倍，是合法有效的。此外，许某甲及许某公司在上诉中并没有以本案违约金过分的高为由请求本院对违约金作出调整。因此，本院对原审判决有关违约金的处理予以维持。
综上所述，朱某某与许某甲之间的借款行为没有违反内地法律的禁止性规定，应为合法有效。许某甲没有按时还款，其行为已经构成违约。许某甲应当归还借款本金800万元并按照约定支付利息及逾期违约金给朱某某；许某公司提供的抵押房产已经办理抵押登记手续，该抵押行为有效，朱某某要求行使抵押权有理，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应当予以维持；许某甲及许某公司上诉无理，予以驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币107，085元，由上诉人许某甲及香港许某企业公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长郑舜贤
代理审判员饶清
审判员何文龙
二○○四年十一月十八日
书记员李翔晖
书记员彭翔
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