抗诉机关郑州市中原区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，女，X年X月X日出生于（略），汉族，研究生文化，郑州市中原区人口和计划生育委员会原主任，捕前住（略）（户籍所在地（略））。因涉嫌犯受贿罪、私分国有资产罪于2008年9月27日被郑州市公安局中原分局刑事拘留，同年10月8日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人陆某某、陈某甲，金博大律师事务所律师。
郑州市中原区人民法院审理郑州市中原区人民检察院指控原审被告人李某犯私分国有资产罪、受贿罪、挪用公款罪、贪污罪一案，于2009年11月2日作出（2009）中刑初字第X号刑事判决。郑州市中原区人民检察院提起抗诉；原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2010年2月2日公开开庭进行了审理。郑州市人民检察院指派检察员张青海出庭支持抗诉，原审被告人李某及其辩护人陆某某、陈某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、挪用公款
2007年4月底，被告人李某利用担任郑州市中原区人口和计划生育委员会党组书记、主任的职务便利，私自从单位小金库中借出57,000元，于2007年5月8日将其中的50,000元用于交纳个人集资房款，其余7,000元用于个人消费。2007年9月14日，李某将挪用的57,000元公款归还到单位小金库中。
二、贪污
2007年8月份，被告人李某在担任郑州市中原区人口和计划生育委员会主任期间，利用职务便利，让单位财务人员冯某某交纳自己在武汉大学读研究生的24,000元学费。2007年8月21日，冯某某到中国工商银行河南省分行以单位的20,000元备用金和其保管的4,000元交纳了该笔学费。事后，李某安排冯某某在与郑州潮港酒楼有限公司的要帐员刘某丙结算单位的餐费时多开发票，扣除实际餐费及税金后，套取公款25,000元，以其中的24,000元作为其个人的学费支出。
原判认定上述事实的证据，有原审被告人李某的供述，证人冯某某、刘某乙、朱某、王某某、刘某丙、陈某丁人的证言，李某任职文件，收条、发票、记账凭证等予以证实。
原审法院根据上述事实和证据，认定原审被告人李某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年零六个月。
郑州市中原区人民检察院抗诉称：原审法院认定李某不构成受贿罪，在认定事实和适用法律上错误，应当以受贿罪追究刑事责任。郑州市人民检察院支持该抗诉意见。
原审被告人李某上诉称：其使用公款没有超过三个月，不构成挪用公款罪；其不是以报销学费的名义占有公款，也不知道冯某某没有记帐，原判认定其构成贪污罪错误。其辩护人提出：李某正当的借款还款行为不能认定为受贿罪，原判认定李某犯挪用公款罪、贪污罪的事实不清，证据不足。
经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，经一、二审开庭举证、质证，本院予以确认。
关于郑州市中原区人民检察院对受贿犯罪提出的抗诉意见，经查，根据被告人李某的供述和行贿人张某某的证言，张某某承诺给李某好处费时李某没有表达意见，没有证据证实其已应诺为张某某谋取利益，后张某某送的40万元双方均证实是李某为交集资房的借款，且李某在中原区纪委查处前已将该款还给张某某，认定李某明借暗索的证据不足，不能认定为受贿罪，对该项抗诉意见不予支持，对辩护人提出李某不能认定为受贿罪的意见予以采纳。
关于上诉人李某对挪用公款犯罪提出的上诉理由，经查，被告人李某供述2007年“五一”节前，中原西路街道办事处通知其节后交50,000元房款，其就让会计冯某某从保管的小金库资金中借出了57,000元。会计冯某某亦证明2007年“五一”放假的前一天，李某从小金库中拿走了57,000元用于交房款，其想着李某不会再还了，当时就没有作记录，2007年9月14日李某归还了借款，但当时就又拿走了20,000元说是过节给领导送礼，其在纸条上作了批注。提取的收据副联显示李某于2007年5月8日交房款50,000元；提取的冯某某所写的纸条记载“大概5、6月份，当时主任交房款先用，2007年9月14日退还57,000元，随时拿去20,000元，市领导….”。李某的丈夫王某在接受中原区检察院调查时也证实李某交房款借过钱，2007年8、9月份，李某曾让司机到公司找其拿了4、5万元钱，说是还交房款时的借款。上述供述、证言及书证相互印证一致，足以证实李某挪用公款时间已超过三个月，依法已构成挪用公款罪，故其辩称使用公款没有超过三个月，不构成挪用公款罪的上诉理由及其辩护人提出原审法院认定李某犯挪用公款罪事实不清，证据不足的辩护意见均不能成立。
关于上诉人李某对贪污罪提出的上诉理由，经查，被告人李某供述其2006年10月份以前管理单位工资，对工资改革的情况了解，单位会计也说过以后不允许再报销学费，单位的人员都知道这个情况。李某明知道按照规定单位不予报销学习费用，仍指示会计从小金库中予以解决，且在事后虚增消费支出套取款项补充小金库资金，主观上具有占有该24,000元的目的，其行为依法已构成贪污罪，故其辩称不构成贪污罪的上诉理由及其辩护人提出认定贪污罪事实不清，证据不足的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪；其利用职务上便利，指示会计用单位公款为其支付学习费用，事后采取虚增消费支出的手段套取资金平账，其行为已构成贪污罪。被告人李某身犯数罪，依法应实行并罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长宋应红
审判员李某芳
代理审判员何军
二0一0年五月十二日
书记员李某华
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