上诉人（一审原告）张某，男，X年X月X日出生。
法某代理人张某茹（系张某之父），又名张X，男，X年X月X日出生。
被上诉人（一审被告）济源市人力资源和社会保障局。住所地：济源市黄河大道X号。
法某代表人胡某，局长。
委托代理人王某，济源市劳动保障监察支队副队长。
委托代理人毛某某，济源市劳动保障监察支队一大队队长。
被上诉人（一审第三人）济源市永发矿业有限公司。住所地：济源市X村。
法某代表人田某，总经理。
委托代理人赵宗文，河南艳阳天律师事务所律师。
张某因与济源市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）劳动保障监察通知一案，不服济源市人民法某（2011）济行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法某成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某法某代理人张某茹，被上诉人市人社局委托代理人王某、毛某某，被上诉人济源市永发矿业有限公司（以下称永发公司）委托代理人赵宗文，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉具体行政行为：市人社局于2011年5月19日向张某作出劳动保障监察群众举报投诉处理通知书，内容为：你于2009年7月6日投诉永发公司在你工作期间未与你签订劳动合同，解除劳动关系时未出具解除劳动关系书面证明，未支付加班费，要求该公司经济赔偿。经其局调查，永发公司属福利企业，你于2008年4月份持残疾证应聘到永发公司工作，永发公司与你未签订劳动合同。工作期间由于某不能胜任工作，永发公司于2008年7月3日将你送回家中，交由你父亲张某茹，口头提出了解除劳动关系，并支付了你工作期间72天的工资报酬，你与你父亲当时均未提出异议。其后至到其局投诉之日，你未再到永发公司工作。你在永发公司工作期间，永发公司未与你签订书面劳动合同的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，其局根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，已于2009年7月10日向永发公司送达了济劳社监令字[2009]X号责令改正决定书，责令永发公司支付你工作期间次月起42天的双倍工资。永发公司未提前三十日以书面形式通知你解除劳动关系的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，其局根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十九条之规定，于2011年5月18日向永发公司送达了济劳社监令字[2011]X号责令改正决定书，责令永发公司额外支付你一个月工资，并出具书面解除劳动关系证明。其局核查了永发公司的考勤表，你在永发公司没有加班记录，不存在不支付加班费情况。关于某提出的要求永发公司支付2008年7月3日至今的工资、2008年5月至今的双倍工资以及经济赔偿等投诉请求，因你在2008年7月3日后未再向永发公司提供正常劳动，不存在无故拖欠工资现象，你在永发公司工作未满一年，也不符合解除劳动合同经济补偿金享受条件。另外2008年5月至2008年7月3日的双倍工资，永发公司已同意支付，但你不愿领取。你认为与永发公司劳动关系仍然续存属于某与永发公司的劳动争议，不属于某动保障监察管辖范围。根据《劳动保障监察条例》第二十一条、《关于某施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十五条、第十八条第二款第三项之规定，建议你通过劳动仲裁委员会或人民法某进行处理。
一审法某认定：张某2008年4月21日到永发公司工作，工种是拉煤，双方未签订劳动合同。在张某工作期间，张某的父亲张某茹于2008年5月22日向市人社局举报永发公司未与张某签订劳动合同之事，市人社局对此未进行处理。2008年7月3日，永发公司以张某属智力残疾不能胜任工作并影响他人工作为由终止与张某的劳动关系，将张某送回家中，并同时将张某工作72天的工资在扣除借款450元后支付给张某的父亲张某茹1300元。2009年7月6日，张某茹向市人社局投诉，称其儿子到永发公司上班做工后已建立了劳动关系，根据法某规定建立劳动关系应同时订立劳动合同，而永发公司故意不订立，已过一年还没有订立，违反法某规定，而要求永发公司支付其儿子经济赔偿金54560元。2009年7月13日，市人社局对永发公司作出了济劳社监字[2009]X号劳动保障监察责令改正决定书，认定永发公司未与职工张某签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，限永发公司于2009年7月21日前支付张某2008年5月21日至7月2日42天的双倍工资。永发公司未履行该决定书确定的义务，称未履行的原因是张某的父亲不愿领。2009年7月16日，市人社局向张某作出劳动保障监察群众举报投诉处理通知书，将其局已依法某令永发公司支付张某工作期间42天的双倍工资的情况告知张某；同时告知张某其提出的永发公司超出一年未与其签订劳动合同、支付节假日加班工资等要求赔偿事由系其与永发公司在劳动关系是否存续期间所发生的争议，不属于某动保障监察管辖范围，并根据《劳动保障监察条例》第二十一条、《关于某施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十五条、第十八条第二款第三项之规定，建议张某通过劳动仲裁委员会或人民法某进行处理。张某不服，申请行政复议。2009年10月22日，河南省人力资源和社会保障厅作出豫人社复议[2009]X号行政复议决定书，维持了市人社局2009年7月16日作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书。张某不服，于2010年5月10日向该院提起行政诉讼，请求撤销市人社局对其作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书，判令市人社局对其举报投诉重新作出具体行政行为，判令市人社局赔偿其损失100660元。该院于2010年12月29日作出的（2010）济行初字第X号行政判决书，判决撤销市人社局2009年7月16日向张某作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书，市人社局在六十日内对张某反映的事项重新作出具体行政行为，驳回张某要求市人社局赔偿损失的诉讼请求。张某不服，提出上诉。河南省济源中级人民法某于2011年3月11日作出的（2011）济中行终字第X号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。之后，2011年5月18日，市人社局对永发公司作出了济人社监令字[2011]X号劳动保障监察责令改正决定书，认定永发公司在劳动用工方面违反劳动保障法某、法某、规章，在解除劳动合同时未提前三十日以书面形式通知劳动者本人，也未额外支付劳动者一个月工资，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十九条之规定，限永发公司在2011年5月30日前支付劳动者一个月工资，并出具书面形式通知张某本人。永发公司称其公司已根据市人社局的责令改正决定将额外支付张某的一个月工资造在了工资表上，张某随时都可以领取。市人社局对张某反映的永发公司未支付其节假日加班工资情况进行了查处，认定张某在永发公司没有加班，不存在永发公司不支付张某加班费的情况。2011年5月19日，市人社局向张某重新作出了劳动保障监察群众举报投诉处理通知书，将其局已依法某令永发公司支付张某工作期间42天的双倍工资、额外支付张某一个月工资并出具书面解除劳动关系证明、永发公司不存在不支付加班费、永发公司不存在无故拖欠张某工资现象、张某不符合解除劳动合同经济补偿金享受条件的情况告知张某；同时告知张某其认为与永发公司劳动关系仍然续存属于某与永发公司的劳动争议，不属于某动保障监察管辖范围，并根据《劳动保障监察条例》第二十一条、《关于某施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十五条、第十八条第二款第三项之规定，建议张某通过劳动仲裁委员会或人民法某进行处理。
一审法某认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”该法某十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”本案中，张某2008年4月21日到永发公司工作，双方未订立书面劳动合同，但依照法某规定，张某从2008年4月21日起与永发公司建立劳动关系。永发公司在张某到其单位工作之日未与张某订立书面劳动合同，在张某到其单位工作之日一个月内仍未与张某订立书面劳动合同，其行为违法。根据《劳动保障监察条例》第十条规定，“受理对违反劳动保障法某、法某或者规章的行为的举报、投诉”和“依法某正和查处违反劳动保障法某、法某或者规章的行为”属于某动保障行政部门实施劳动保障监察的职责，根据《劳动保障监察条例》第十一条规定，劳动保障行政部门应当对“用人单位与劳动者订立劳动合同的情况”实施劳动保障监察。《劳动保障监察条例》第二十四条规定：“用人单位与劳动者建立劳动关系不依法某立劳动合同的，由劳动保障行政部门责令改正。”张某的父亲张某茹对永发公司未与张某订立书面劳动合同之事于2008年5月22日向市人社局进行举报后，市人社局未及时查处，其行为违法。因永发公司已于2008年7月3日以张某属智力残疾不能胜任工作并影响他人工作为由单方终止了与张某的劳动关系，张某事实上已不在永发公司工作，故张某的父亲张某茹于2009年7月6日向市人社局投诉后，市人社局已无法某责令永发公司与张某订立劳动合同。张某的父亲张某茹于2009年7月6日向市人社局投诉时已经知道了永发公司单方与张某解除劳动关系的情况，张某的父亲张某茹仍然要求市人社局责令永发公司与张某订立劳动合同不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”对于某张某工作期间永发公司未与张某订立书面劳动合同的情况，市人社局已于2009年7月13日对永发公司作出了济劳社监字[2009]X号劳动保障监察责令改正决定书，责令永发公司于2009年7月21日前支付张某2008年5月21日至7月2日42天的双倍工资，履行了劳动保障监察职责。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”对于某动关系和劳动合同，该院认为，劳动合同是用人单位和劳动者存在劳动关系的书面凭证，所谓解除或者终止劳动合同即解除或者终止劳动关系。本案中，永发公司是以张某不能胜任工作为由于2008年7月3日单方终止了与张某的劳动关系的，但永发公司在终止与张某的劳动关系时，并没有提前三十日以书面形式通知张某，也没有额外支付张某一个月工资，故永发公司终止与张某的劳动关系不符合法某规定的程序。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中，永发公司在终止与张某的劳动关系时，并没有给张某出具终止劳动关系的证明，也是违法某为。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法某定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法某四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该法某八十九条规定：“用人单位违反本法某定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”对于某发公司在单方解除与张某的劳动关系时没有提前三十日以书面形式通知张某或额外支付张某一个月工资、没有出具解除或者终止劳动合同的书面证明的情况，市人社局已于2011年5月18日对永发公司作出了济人社监令字[2011]X号劳动保障监察责令改正决定书，责令永发公司在2011年5月30日前支付张某一个月工资并出具书面形式通知张某本人，履行了劳动保障监察职责。关于某某要求永发公司支付其节假日加班工资的投诉请求，该院认为，张某在行政程序中并没有提供其在永发公司工作期间进行加班的证据，无法某实其在工作期间进行了加班，故市人社局告知张某永发公司不存在不支付其加班费，并无不当。关于某某要求永发公司支付其2008年7月3日至今的工资及2008年5月至今的双倍工资的投诉请求，该院认为，张某在2008年7月3日后未给永发公司提供劳动，永发公司没有给张某发放工资的义务，故市人社局告知张某永发公司不存在无故拖欠其工资，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》四十六条之规定，用人单位依照本法某四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法某定解除或终止劳动合同的，应当依照本法某四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，经济补偿是用人单位依法某除与劳动者的劳动关系后应向劳动者支付的费用。本案中，永发公司并不是依法某除与张某的劳动关系的，市人社局告知张某其不符合解除劳动合同经济补偿金享受条件，并无不当。《劳动保障监察条例》第二十一条规定：“用人单位违反劳动保障法某、法某或者规章，对劳动者造成损害的，依法某担赔偿责任。劳动者与用人单位就赔偿发生争议的，依照国家有关劳动争议处理的规定处理。对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。”张某认为永发公司2008年7月3日将其送回家后仍与其存在劳动关系以及要求永发公司支付赔偿金的事项，系张某与永发公司之间的劳动争议，依法某属于某动保障监察的范围，市人社局建议张某通过劳动仲裁委员会或人民法某进行处理，并无不当。综上，市人社局对张某投诉请求中属于某动保障监察范围的事项已履行法某职责进行了处理，其对张某重新作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书，并无不当。张某要求撤销该处理通知和确认该处理通知违法，理由不能成立，该院不予支持。张某要求追究相关人员责任，不属于某政审判权限范围解决的事项，应予驳回。关于某某认为市人社局对其投诉事项在行使劳动保障监察职权过程中存在违法某为而要求市人社局予以赔偿之事，张某在2010年5月10日就向该院提起过行政诉讼，该院在2010年12月29日作出的（2010）济行初字第X号行政判决书中已作处理，驳回了张某要求市人社局赔偿损失的诉讼请求，并经河南省济源中级人民法某二审终审判决予以维持，故张某在本案中再次要求市人社局赔偿其损失，系重复起诉，应予驳回。根据《最高人民法某关于某行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：驳回原告张某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张某的法某代理人张某茹负担。
张某不服一审判决，上诉请求撤销一审判决并改判支持其诉讼请求。主要理由：1、办案程序违法、侵犯其知情权。市人社局应通知其对作为证据的考勤表进行质证；责令用人单位支付其一个月工资并出具书面解除劳动关系的证明，违反了《劳动合同法》第40条规定的条件和程序。2、处理通知书事实不清、证据不充分。认定口头解除劳动关系，仅有用人单位的陈述，缺乏合法、有效的证据证明；有无加班，不能仅凭考勤表，还应结合其他证据。3、对其投诉的用人单位不支付节假日、法某休息日的加班工资违法某为，市人社局未处理，却杜撰其诉求，认定用人单位口头提出解除合同并责令出具书面的解除劳动关系的证明，其未举报过该事项，其主张某是未签订合同、未支付节假日加班工资，要求该公司赔偿损失，该行政行为对其不具有法某效力。4、市人社局就轻避重，适用法某不当。
市人社局辩称，其作出的具体行政行为事实清楚、适用法某正确，程序合法，请求二审法某予以维持。
永发公司的诉讼意见同市人社局。
本院认为：实施劳动保障监察，是劳动保障行政部门的法某职责。市人社局2011年5月19日作出的处理通知书中，既主张某某认为与永发公司劳动关系仍然存续属于某动争议，不属于某动监察范围，建议通过劳动仲裁委员会或人民法某进行处理，又认为永发公司口头提出了解除劳动关系且该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，责令永发公司额外支付一个月工资并出具解除劳动关系书面证明，内容互相矛盾，可能影响当事人正当的法某救济渠道，一审判决驳回张某的诉讼请求不当，应予纠正。
根据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项2目、第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销济源市人民法某（2011）济行初字第X号行政判决；
二、撤销济源市人力资源和社会保障局2011年5月19日向张某作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书；
三、济源市人力资源和社会保障局接到本判决之日起60日内重新作出处理意见。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人济源市人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审判长张某忠
审判员任秀娥
代理审判员聂文峰
二0一二年四月十日
书记员王某
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