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上诉人张某与被上诉人李某监护权纠纷一案二审民事判决书

当事人:   法官:   文号:河南省商丘市中级人民法院

上诉人(原审原告、反诉被告)张某,男,X年X月X日出生。

委托代理人郭东亚,河南华豫律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、反诉原告)李某,女,X年X月X日出生。

委托代理人吴彬,河南心诚律师事务所律师。

上诉人张某与被上诉人李某监护权纠纷一案,张某于2011年4月29日向柘城县人民法院提起诉讼,请求:依法判令由原告行使对张某涵、张某墨的监护权,并由被告支付88379元抚养费。李某提出反诉要求抚养婚生女。柘城县人民法院于2011年10月17日作出(2011)柘慈民初字第X号民事判决,张某不服原判,在法定期限内提起上诉。本院于2011年12月12日受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,双方当事人及委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明:被告李某与原告张某的儿子张某东于2006年结婚,婚后生育两个子女:长女张某涵生于X年X月X日,次女张某墨生于X年X月X日。2010年农历4月25日张某东因故死亡,两个女儿一直随原告共同生活。后原、被告在孩子抚养问题上发生纠纷,原告诉讼来院,被告提起反诉。

原审法院认为:未成年人的父母是未成年人的监护人,未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,祖父母、外祖父母及其他近亲属可以担任监护人。父母对未成人的监护是基于某母子女关系而产生的,任何人不得非法剥夺和限制。该案中,张某涵、张某墨的父亲虽然死亡,但其母亲健在,具有监护能力,是第一顺序监护人;原告张某是第二顺序监护人,且经济特别困难,双方发生抚养争议,应由被告抚养。原告要求抚养两个孙女,理由不足,不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第十六条第一、二款之规定,判决:一、驳回原告张某的诉讼请求。二、反诉原告李某自本判决生效之日起对其女儿张某涵、张某墨行使监护权,张某不得阻止。案件受理费100元,反诉费50元,合计150元由原告承担。

张某不服一审判决上诉称:1、原审审判程序违法(不适用普通程序,对反诉不应合并审理)。2、被上诉人未尽到监护职责,张某涵、张某墨应由上诉人抚养。请求二审法院依法改判。

李某答辩称:反诉是依据张某要求行使监护权而提出,原审判决正确。请求二审法院维持原判。

根据双方当事人的诉辩意见,本院归纳本案争议的焦点是:原审判决程序是否合法,张某涵、张某墨应由谁行使监护权。

双方当事人对上述争议焦点无异议,本院予以确认。

二审中,当事人均没有提供新的证据材料。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为,依照特别程序审理的案件,不是解决民事权利义务争议,而是确认某种法律事实是否存在,确认某种权利的实际状况,而本案涉及的是由谁行使监护权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条规定的特别程序审理的案件,并不包含监护权。故原审适用普通程序审理本案其审判程序并不违法。在张某提起诉讼后,李某提出反诉,并按规定提交了反诉状,交纳了反诉费。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条之规定,合并进行审理,符合法律规定。《中华人民共和国民法通则》第十六条规定,未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由祖父母、外祖父母……有监护能力的人担任监护人,张某涵、张某墨之父张某东虽于2010年农历4月25日去世,但其母李某健在,依法应为其法定监护人。张某虽称李某未尽到监护责任,但未有充分有效的证据予以证明。张某的上诉理由不能成立。

二审审理过程中李某表示,愿意两个婚生子女由其祖父张某抚养一个。李某的意思表示真实,且符合最高人民法院关于某彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第22条之规定,本院予以准许。考虑其两个婚生子女张某墨年龄较小,应以其母李某抚养为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

一、维持柘城县人民法院(2011)柘慈民初字第X号民事判决第一项,即:一、驳回原告张某的诉讼请求。

二、变更第二项为:李某于某判决生效之日起对其婚生次女张某墨行使监护权,张某不得阻止。

一审案件受理费、反诉费按原判决执行,二审案件受理费100元由张某负担。

本判决为终审判决。

审判长王保中

审判员张某

审判员赵国庆

二0一二年一月二十日

书记员邵甜



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