广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2004)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)：广州保税区创氏国际贸易有限公司。住所地：广州经济技术开发区X路X号A座X层。
法定代表人：梁某某，该公司总经理。
委托代理人：曹某某，男，X年X月X日出生。住所地：广州市黄埔区X路X号X栋X。
被上诉人(原审原告)：广东东方星联律师事务所。住所地：广州市X路华颖宾馆八层。
负责人：魏某某，该所主任。
委托代理人：邹强，广东东方星联律师事务所律师。
原审被告：刘某某，男，X年X月X日出生，汉族。住所地：广州市海珠区X路X号大院X号105房。
委托代理人曹某某，男，X年X月X日出生。住所地：广州市黄埔区X路X号X栋X。
上诉人广州保税区创氏国际贸易有限公司因委托代理合同纠纷一案，不服广州市经济技术开发区人民法院(2003)穗开法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：2002年1月15日，被上诉人与上诉人签订《委托代理合同》一份，约定：上诉人因诉合川公路建设开发有限公司、合川市人民政府返还投资款一案，委托被上诉人代理；委托权限为：协调、谈判、催收、投诉、信访、控告、起诉、撤诉、变更、和解、承认、放弃、调解、上诉、执行、代收法律文书、代收款物、转委托等全部诉讼权利；被上诉人报酬：按每次实际收回金额之本金部分10％、利息部分50％计付，按每次单独结算；如发生诉讼，应交法院的诉讼费用由上诉人负责；被上诉人指派邹强律师办理此案；被上诉人行使代理义务活动中所支出的费用，其有关票据由上诉人给予冲抵其报酬；双方应定期(一般为一季度)通报与案件有关的情况；双方均不得单独解除本合同，否则应赔偿对方违约金50万元，但当被上诉人取得重大或实质性进展且相关方面开始实际履行义务后上诉人解除本合同，视为被上诉人收回了全部款项，应得报酬照收不误，委托期内取得任何进展都是被上诉人的工作成果；委托期限至本案终结。该合同签订后，被上诉人即开展工作，并于2002年2月为上诉人收回50万元款项。2002年12月3日，原审被告刘某某出具《承诺书》，承诺上诉人委托被上诉人一案，如上诉人违约，其愿承担150万元的违约金。2003年9月28日，中共重庆市委、重庆市人民政府信访办公室出具《证明》证实邹强受上诉人委托多次到重庆市政府上访要求合川市政府、合川市交通局、合川市X路建设开发有限公司返还500万元投资款及利息。2003年1月22日，邹强以上诉人的名义在重庆市第一中级人民法院立案，起诉合川市人民政府、合川公路建设开发有限公司返还投资款450万元及从1998年9月3日起的逾期付款违约金。2003年4月3日上诉人以经过各方协商，达成一致意见，纠纷已解除，诉讼已没有必要为由向重庆市第一中级人民法院申请撤诉，该院于2003年4月4日作出(2003)渝一中民初字第X号准许撤诉的民事裁定书。该民事裁定书所列的上诉人的委托代理人邹强为广东广信律师事务所。2003年9月28日，重庆市第一中级人民法院裁定补正笔误，将“委托代理人邹强，广东广信律师事务所”改为“委托代理人邹强，广东东方星律师事务所”。2003年11月3日，该院再次裁定补正笔误，将“委托代理人邹强，广东东方星律师事务所”改为“委托代理人邹强，广东东方星联律师事务所”。2001年5月31日、2002年4月9日邹强分别开具收取上诉人律师办案费3万元和1万元的收条，2001年8月1日、2002年3月16日邹强分别开具收取上诉人律师3万元和2万元的收据。另外，邹强还开具了一系列收到上诉人汇票委托书、空白盖章A4纸等收条给上诉人。
二审诉讼期间，上诉人向本院提交了其于2003年4月3日与合川公路建设开发有限责任公司、重庆合隆高等级公路建设开发有限公司签订的《债权债务转移协议》，上诉人以此证明其未收回利息。被上诉人认为《债权债务转移协议》在一审时已经存在，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据，被上诉人拒绝质证。
原审法院审理认为：被上诉人与上诉人签订的《委托代理合同》为有效合同，双方应恪守执行。从上述事实可以看出，被上诉人以上诉人的名义从事了非诉讼代理和诉讼代理工作，依约履行了《委托代理合同》的义务，享有按合同的约定取得报酬请求权，上诉人应当给付报酬。报酬的数额按双方《委托代理合同》的约定支付。上诉人向法院申请撤诉，可见其已收回款项，至于收回了多少本金及利息，举证责任在上诉人，其未向法庭提交相关证据，应承担举证不能的责任。且被上诉人与上诉人在《委托代理合同》中约定上诉人取得实质性进展，视为收回全部款项。被上诉人推算已收回本金500万元，利息147万元在合理范畴内，因此，本院认可被上诉人的主张，但邹强已收取的9万元律师费应当扣除，即上诉人应当给付被上诉人114.5万元律师费。上诉人主张被上诉人并未履行合同义务与事实不符，不予采信。原审被告刘某某出具的《承诺书》，为保证性质，其未对保证方式作出承诺，故按连带责任保证在150万元范围内承担保证责任。上诉人已收回投资款，但没有全额支付被上诉人律师费，已构成违约，原审被告刘某某抗辩上诉人并没有违约，其不需承担责任，缺乏事实依据，不予支持。不履行债务即违约，《中华人民共和国担保法》第十七条规定的债务人不能履行债务，为一般保证，故对原审被告刘某某主张其承诺的是一般保证，不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条之规定，判决：一、上诉人广州保税区创氏国际贸易有限公司于本判决生效之日起10日内支付律师费114.5万元给被上诉人广东东方星联律师事务所。二、原审被告刘某某在150万元范围内对上诉人广州保税区创氏国际贸易有限公司的上项债务承担连带责任。原审被告刘某某承担保证责任后，有权向上诉人广州保税区创氏国际贸易有限公司追偿。案件受理费（略）元，由被上诉人负担1182元，上诉人负担（略）元。
判后，上诉人不服，其上诉称：(一)被上诉人不具有诉讼资格。重庆市第一中级人民法院(2003)渝一中民初字第X号《民事裁定书》中载明邹强是“广东广信律师事务所律师”，至于后来法院2003年9月28日和11月3日出具的两份补正笔误裁定书，证明邹强是被上诉人指派的律师则是邹强欺骗法院的证据。(二)邹强以欺骗的手段于2002年1月15日与上诉人签订的《委托代理合同》是无效合同。被上诉人出示的2002年1月15日的《委托代理合同》是邹强以欺骗的手段要我方代表在其预先打印好的格式合同上签订的，其中第九条称“……委托期限内取得任何进展都是被上诉人的工作成果”。其内容大大加重了我方的责任，其内容明显违反了《合同法》第三条、第五条的规定，是典型的霸王合同，应依法认定为无效。(三)原审法院妄顾法律，事实认定错误，显失公平。原审认定上诉人已经收回投资款，但没有全额支付律师费，构成违约。事实是直到现在，上诉人仍然没有收回全部投资款500万元，并不构成违约。2003年4月3日，上诉人与债务人达成的“债权债务转移协议”可证明，上诉人放弃了450万元款项的利息及其他赔偿等方面的权利，上诉人并未收回利息。原审法院认定上诉人收取147万元利息没有法律依据。(四)原审认定收回了多少本金及利息，其举证责任在上诉人，是错误的。上诉人认为在被上诉人出具了“补正裁定后”，本案的争议焦点即发生了变化，案件性质也相应改变，原审法院应当对上诉人收回本金和利息数量的事实进行查明，若原审法院认为举证责任在上诉人，应重新分配举证责任并指定举证期限，但原审法院剥夺了上诉人再次举证的权利，据此判令上诉人承担举证不能的责任是错误的。综上所述，原审法院认定事实错误，显示公平，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人表示服从原审判决。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《委托代理合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同的内容没有违反法律的规定，原审法院认定该合同为有效合同正确。因该《委托代理合同》有效，双方当事人应自觉履行合同义务。被上诉人已依约为上诉人进行了非诉讼代理和诉讼代理工作，上诉人依约应支付报酬给被上诉人。报酬的数额应按双方合同约定收回本金、利息的比例支付。被上诉人提供的重庆市第一中级人民法院作出的准许上诉人撤诉的裁定书，可以证明被上诉人与其债务人的债权债务纠纷已经了解。至于纠纷解决后上诉人收回多少本金和利息，其举证责任在上诉人。上诉人在一审称其没有收回全部的本金，没有收回利息，其没有提供证据证实。原审法院按被上诉人的推算确认上诉人已收回本金500万元(含诉讼前已收的50万元)和利息为147万元，并判令上诉人支付代理费114.5万元，并无不当。虽然(2003)渝一中民初字第X号民事裁定书上记载邹强为广东广信律师事务所律师，但重庆市第一中级人民法院已于2003年11月3日作出补正笔误的民事裁定，确认邹强为广东东方星联律师事务所律师。被上诉人在一审以原审原告的身份起诉上诉人，其诉讼主体适格。上诉人认为被上诉人不是本案适格的主体，证据不足，本院不予确认。上诉人认为《委托代理合同》是邹强以欺骗的手段与上诉人签订，没有证据证实，本院不予确认。依法当事人有权向法院申请撤销显示公平的合同条款，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，其撤销权消灭。上诉人与被上诉人于2002年1月15日签订合同，被上诉于2003年9月向原审法院提起诉讼，其间相距一年多时间，上诉人没有向法院申请撤销双方签订的《委托代理合同》，其撤销权已消灭。现上诉人以合同第九条约定的内容显失公平为由，请求本院认定合同无效，本院不予支持。上诉人在二审提供的其于2003年4月3日与合川公路建设开发有限责任公司、重庆合隆高等级公路建设开发有限公司签订的《债权债务转移协议》，因该协议在一审时已经存在，并由上诉人持有，不属于新证据，被上诉人拒绝质证符合法律的规定，本院对该《债权债务转移协议》的真实性，不作认定。上诉人依据该协议主张其没有收取债务人的利息，本院不予支持。上诉人与被上诉人在第一次开庭中争议的焦点和第二次开庭中争议的焦点均相同，不存在双方在第二次开庭时焦点转换的问题，上诉人没有就其是否收回本金和利息及其收回金额的多少进行举证，其责任在上诉人。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，其请求撤销原审判决，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长刘某红
代理审判员陈剑平
代理审判员刘某
二OO四年十一月五日
书记员宁建文
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