原公诉机关陕西省安塞县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，又名王X、绰号秃X，男，汉族，X年X月X日出生。2011年5月16日因涉嫌贩卖毒品罪被安塞县公安局刑事拘留，同年6月13日被逮捕，现羁押于某塞县看守所。
陕西省安塞县人民法院审理陕西省安塞县人民检察院指控原审被告人王某犯贩卖毒品罪一案，于某0一一年十二月十二作出（2011）塞刑初字第X号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年5月期间，被告人王某从一个不认识的榆林人（住址、身份不详）手中购买毒品一包。同年5月16日，吕某某给被告人王某打电话要买200元的毒品，王某同意后，让吕某某在延安市X区黄蒿湾农贸市场处等候，期间拓某某给王某打电话在延安市X区黄蒿湾建材市场处见面。二人见面后，让王某和他一快去延安市人民医院看病人，王某又接到吕某某电话要走，拓某某向王某要了10元钱后准备离开时，安塞县公安局民警将王某抓获，并从王某身上查获用塑料纸包装的白色颗粒物六包，疑为毒品。经陕西省延安市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告鉴定，检材中检出海洛因，重量共计17.33g。原审判决认为，被告人王某违反国家毒品管理法规，将购买的毒品除自己吸食外，还进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。起诉书指控的罪名成立，被告人王某在准备贩卖毒品时，由于某志以外的原因未能实施，应当认定为犯罪未遂，本院予以采纳。故对被告人王某应酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条之规定，判决如下：一、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金3000元。二、随按移交三星手机一部、电子称一台，依法没收。
上诉人王某上诉提出，原审判决认定事实不清，定性错误。他给吕某某贩卖200元价格的毒品，其他毒品是他持有的未贩卖，他的行为应认定为非法持有毒品。
经审理查明，原审判决认定上诉人王某贩卖毒品的事实是清楚、正确的。有经庭审举证、质证的下列证据证实：
上述犯罪事实，有下列证据证实
1、刑事案件登记表证明，安塞县公安局缉毒大队与2011年5月16日中午通过特勤得知王某要给吕某某贩卖毒品，在延安市X区黄蒿洼将王某抓获。
2、证人吕某某证明，2011年5月16日11时左右，他打电话联系王某要买200元的货（指毒品）。王某他到宝塔区黄蒿湾来取东西，并在红色大槽子车处等候。他大约等了20分钟，看见王某和一个穿着黑色西服的人正在交易时被安塞县公安局缉毒大队民警当场抓获。
3、证人拓某某证明，2011年5月16日，他给王某打电话让王某在延安市X区黄蒿湾建材市场处见面，他们见面后，他让王某和他一块去延安市人民医院看病人，王某接了一个电话要走，他向王某要了10元钱准备离开时被安塞县民警当场抓获。
4、被告人王某供述，今年春天，他通过他姐夫认识了吕某某。今天吕某某给他打电话要买200元的毒品。他让吕某某到延安市X区黄蒿湾沟里来，吕某某到了又给他打电话联系，他准备去找吕某某，他和他表叔拓某某正在马路上行走时被安塞县公安局缉毒大队民警抓获。毒品是他从一个榆林人的手中买的，他用塑料纸包装了六包毒品，电子称是为他自己吸食毒品用。
5、被告人王某抓获经过证明，2011年5月16日，安塞县公安禁毒大队民警张永春、牛斗根据特勤举报在延安市X区黄蒿湾将准备给吕某某贩卖毒品的王某抓获。
6、延安市公安局司法鉴定中心毒品检验报告证明，从王某身上查获的白色固体物中检出海洛因，重量17.33g。
7、安塞县公安局扣押物品清单证明，依法从王某身上扣押的白色固体物五包、白色颗粒物一包、电子称一个、三星手机一部。
8、陕西公安机关毒品收据证明，从王某身上扣押的17.33g毒品已依法上缴。
9、王某手机通话清单证明，2011年5月16日11时17分至11时59分王某与吕某某通话四次，
10、尿检报告证明，王某的尿检结果呈阳性，系吸毒人员。
11、户籍证明证实，王某出生于X年X月X日，作案时具有刑事责任能力。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。王某上诉提出，原审判决认定事实不清，定性错误，他给吕某某贩卖200元价格的毒品，其他毒品是他持有的未贩卖，他的行为应认定为非法持有毒品罪。经查，王某与吕某某商议王某吕贩卖价格200元的毒品。但公安人员从王某上查获17.33g海洛因，虽未贩卖，但根据相关规定应当按查获总数认定为贩卖毒品的数量且为犯罪既遂，故其上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，唯认定王某属犯罪未遂错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长郭安民
审判员乔银山
代理审判员黄延峰
二0一二年一月十一日
书记员李惠
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