广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民三初字第X号
原告超人集团有限公司，住所地浙江省永康市X街道五金科技工业园。
法定代表人应某，董事长。
委托代理人陈某某，该司职员。
被告佛山市顺德区永通电子有限公司，住所地佛山市顺德区X镇新涌北河工业区。
法定代表人李某甲，董事长。
委托代理人何震，佛山市顺德区X镇法律服务所法律工作者。
被告佛山市顺德区恒通电子实业有限公司，住所地佛山市顺德区X镇新涌工业区。
法定代表人李某乙，董事长。
委托代理人黄某某，男，汉族，X年X月X日出生，居住（略），身份证号码为（略）。
原告超人集团有限公司(以下简称超人公司)诉被告佛山市顺德区永通电子有限公司(以下简称永通公司)外观设计专利侵权纠纷一案，原告于2004年6月21日起诉，本院于次日立案。本院根据原告的申请追加了佛山市顺德区恒通电子实业有限公司(以下简称恒通公司)为本案共同被告参加诉讼。本院依法组成合议庭于2004年8月30日和2004年10月8日公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈某某、被告永通公司委托代理人何震、被告恒通公司委托代理人黄某某到庭参加了诉讼。本案现已审理完结。
原告超人公司诉称：原告制造的“灭蚊灯D7”申请了外观设计专利并获授权，专利号为ZL（略）.5。原告在2002年发现被告生产销售的MK－001和MK－0061型的电子灭蚊器的外观与原告的外观专利相同，并且该产品已经销往全国各地及出口。原告曾经发警告函给被告，但被告不理睬。原告还认为永通公司与恒通公司是两个牌子一套人马，其实是一家。请求判令两被告赔偿损失及费用50万元；两被告立即停止销售侵犯原告专利权的产品永通牌MK－001和MK－0061型的电子灭蚊器；两被告立即停止生产销售侵犯原告专利权的产品永通牌MK－001和MK－0061型的电子灭蚊器；两被告立即销毁侵权灭蚊器及模具；两被告公开向原告赔礼道歉、消除影响。
原告超人公司向本院提交了如下有关证据支持自己的主张：专利证书；被控产品销售发票；被控产品；被告永通公司的宣传资料；警告函；网络资料；原告销量下降的报告；广交会投诉材料；原告差旅费用；工商登记材料；等等。
被告永通公司辩称：被控产品的生产商是恒通公司，2003年9月恒通公司才向永通公司供货，由于“永通”商标比较有名，故约定以“永通”商标的名义销售恒通公司生产的灭蚊器。恒通公司生产的被控产品享有先用权(先用权抗辩)。原告超人公司在申请专利前在国内外已有相似的外观设计产品(公知技术抗辩)。恒通公司生产的灭蚊器与原告的专利有明显不同。永通公司代理销售的灭蚊器数量少、利润低，况且永通公司销售被控产品有合法来源，不应某担赔偿责任。原告50万元的索赔额也没有依据。请求驳回原告的诉讼请求。
被告永通公司向本院提交了如下有关证据材料支持自己的主张：恒通公司和广州赛普科技有限公司(以下简称赛普公司)的证明；恒通公司与永通公司于2003年3月30日签订的委托销售产品合同；恒通公司网页材料；永通公司网页材料；申请日为“中华民国”92年1月24日的蚊虫诱捕器专利网页材料(以下简称台湾专利)；等等。
被告恒通公司辩称：本案被控产品确实是恒通公司生产的，只是贴上永通商标销售。恒通公司生产的被控产品与原告的专利有明显不同。原告的诉讼请求也不合理。其他意见与永通公司的一致。请求驳回原告的诉讼请求。
被告恒通公司向本院提交了工商登记材料和杏坛农村信用合作社出具的证明作为证据材料。
经审理查明：原告超人公司于2000年1月24日申请了灭蚊灯D7外观设计专利并于同年8月12日获得国家知识产权局颁发的专利证书，专利号为ZL（略）.5。原告的专利图片如下：
原告超人公司于2003年9月8日向广州市家广超市有限公司(单价为35.7元)、于2004年4月18日向广州市好友多(广源)百货商业广场(单价为39元)、于2004年8月15日向广州市好友多(广源)百货商业广场(单价为39元)购买了本案被控产品永通牌MK－001和MK－0061型的电子灭蚊器。详见下图：
(左图为MK－001，右图为MK－0061)
在上述被控产品的外包装上印有“永通电子”的注册图文商标及“顺德永通电子有限公司”名称。在附随产品的使用说明书和保修卡上则同时印有恒通公司和永通公司的名称。
另查：根据杏坛农村信用合作社于2004年9月25日出具的证明，李某乙于1999年4月租用其场地用于开办恒通公司。1999年11月19日恒通公司经工商部门批准成立，注册资本为300万元，法定代表人为某某举。永通公司则是于2001年3月29日经工商部门核准成立的中港合资企业，注册资本为200万港币，法定代表人为某某全。2004年8月7日恒通公司向本院出具证明称该公司在1999年6月已设计生产型号为MK－001、MK－0061等系列灭蚊灯，并在2000年1月中旬开始在网上发布设计使用信息，永通公司销售的上述型号产品是由恒通公司生产并贴永通公司的商标后委托永通公司销售。
2003年3月30日，恒通公司与永通公司签订一份委托销售产品合同，约定：恒通公司设计的型号为MK－001、MK－0061等系列灭蚊灯产品，由恒通公司负责生产及贴永通公司的商标后委托永通公司销售；永通公司销售并收取客户货款后按每个产品提取1元佣金并把货款返还给恒通公司；如产品出现质量问题由恒通公司负责；委托期间从2003年4月1日到2004年3月31日；销售费用由恒通公司承担；等等。
根据广州赛普公司于2004年8月3日出具的证明，该公司从2000年1月开始负责恒通公司网站的设计、维护和修改，并于2000年1月15日将灭蚊灯(MK－001、MK－005、MK－004、MK－006)和手机配件的设计一起在恒通公司的网页上发布。被告永通公司据此认为其与恒通公司享有先用权。但根据原告超人公司当庭提交的赛普公司的工商登记材料表明：赛普公司的注册号为（略），企业状态为已开业企业，成立日期和核准日期均为2003年8月30日。
被告永通公司提交的台湾专利的图片(未经涉外公证)与原告超人公司的本案专利图片存在明显不同。
原告超人公司称其通过浙江翔隆专利事务所于2002年5月17日以挂号信的形式向永通公司发出警告函，要求其停止生产销售侵犯本案专利权的MK－001、MK－005灭蚊灯。被告永通公司否认收到上述函件，原告超人公司也未能向本院提交有关的邮寄单据等送达证据。
原告超人公司于2002年10月16日向中国出口商品交易会投诉大连凯美进出口有限公司在该届广交会上摆设的产品灭蚊灯涉嫌侵犯其上述专利权，但未能提供有关处理情况的证据以及该灭蚊灯的生产厂家的证据。
原告超人公司未能提交被控产品已经出口的证据及有关其因被侵权所遭受的损失或两被告因涉嫌侵权而获利的确切证据，也不能向本院提交有关专利许可费用方面的证据。
根据庭审质证的情况，本案双方当事人争议的焦点在于如下问题：原告超人公司专利的有效性及公知技术抗辩问题；先用权抗辩问题；被控产品生产及销售主体问题；技术对比问题；法律责任问题。
本院认为：原告超人公司依法取得的灭蚊灯D7外观设计专利权(专利号为ZL（略）.5)，合法有效。对被告永通公司的公知技术抗辩问题，因其提交的台湾专利未经涉外公证程序，并且申请日期为“中华民国92年”，而且该专利图片的内容与原告超人公司的专利图片存在明显差异，故不足以认定在原告超人公司本案专利的申请日前该技术已被公开。至于先用权问题，被告永通公司的相关证据只有恒通公司单方面的陈某及赛普公司的证明。如前所述，赛普公司的工商登记情况反映该公司是在2003年8月30日才成立(是否由之前的企业变更而来不清楚)，更重要的是，该“证明”属于孤证，无其他证据加以证实。因此，被告永通公司提出的先用权抗辩证据不足，本院不予支持。
关于被控产品的生产销售主体方面。根据被控产品的外包装及使用说明书反映，在没有反驳证据的情况下可以推定永通公司和恒通公司均为生产厂家。但是，根据恒通公司与永通公司之间于2003年3月30日签订的委托销售产品合同以及恒通公司的陈某表明，该被控产品是恒通公司生产并委托永通公司贴上“永通”商标进行销售的。永通公司已经举证说明该被控产品的具体生产单位，原告超人公司对此也不能向本院提交证据反驳。并且原告超人公司也是以该委托销售产品合同为依据来申请追加恒通公司为本案被告的。本院认定本案被控产品的生产商为恒通公司、销售商为永通公司。
外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。外观设计侵权与否的判定，应某首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。判定被控产品与专利产品是否构成相同或者相似，应某进行整体观察、综合判断、间接对比，并以普通消费者的审美观察能力为标准。对比的重点是专利权人独创的富有美感的设计要部与被控侵权产品的对应某分。
对比本案被控产品(MK－001和MK－0061)和本案专利图片，两被告所称的不同之处为：(1)产品顶部的环。但本案专利图片上也有这个标志，区别的只是环穿孔的大小，况且环也属于附件；(2)被控产品有月牙形标志而专利图片没有。但本案专利没有申请色彩保护，并且专利图片上也有这个区域，区别仅在于月牙区域的具体规格；(3)灯罩条纹的倾斜和走向。这属于视觉角度问题，由于专利图片显示产品的两面结构基本相同，将产品倒转过来便是相同；(4)被控产品上有文字标志而专利图片没有。但本案的产品文字标志不属于外观设计的范围；(5)灯管灯柱的数量问题。经辨认，二者基本相同；(6)仰视图问题。仰视图属于产品底座的仰视图，二者的底座基本相同，并且普通消费者也较少关注这个问题。因此，本院认定被控产品已经落入原告超人公司的灭蚊灯D7外观设计专利权(专利号为ZL（略）.5)的保护范围。
永通公司与恒通公司是两个不同的企业法人，应某各自独立承担民事责任。原告超人公司关于永通公司与恒通公司是两个牌子一套人马、其实是一家的主张没有依据，本院不予采纳。
被告恒通公司生产的被控产品侵犯了原告超人公司的外观设计专利权，其应某立即停止侵权行为并赔偿相应某失。被告永通公司销售了侵权产品，也构成专利侵权，其也应某立即停止该销售行为。由于被告永通公司是在恒通公司称该被控产品是其设计并且提供质量保证的情况下才与恒通公司签订合同，并在由恒通公司生产的该被控产品上进行贴牌销售，并且也没有证据表明永通公司在签订上述委托销售产品合同时知道其贴牌销售的产品构成对原告超人公司专利权的侵犯。因此，被告永通公司能够证明自己销售的产品有合法来源，依法可不承担赔偿责任。
由于原告超人公司未能提交有关其因被侵权所遭受的损失或侵权获利的确切证据，也不能向本院提交有关专利许可费用方面的证据，故本院只能根据专利的类别、侵权的性质和情节等因素酌定赔偿数额。原告超人公司关于被控产品出口销售的主张没有证据证实，本院不予认定。原告超人公司关于2002年5月17日以挂号信的形式向永通公司发出警告函的陈某，缺乏相关送达证据证实，本院也不予认定该警告函已送达永通公司。结合本案的被控产品单价、侵权时间、专利类别、侵权性质、侵权范围、原告超人公司为制止侵权行为所支付的费用等各方面因素分析，本院酌定本案的赔偿额为5万元。
至于原告超人公司要求赔礼道歉的主张，因专利权在本质上属于财产权，本案两被告的侵权行为也没有对原告超人公司的商业信誉造成明显损害，故本院对于原告超人公司关于赔礼道歉的诉求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款、第五十七条第一款、第六十三条第二款和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决如下：
一、被告佛山市顺德区恒通电子实业有限公司立即停止侵犯原告超人集团有限公司的灭蚊灯D7外观设计专利权(专利号为ZL（略）.5)的行为。即立即停止生产销售永通牌MK－001和MK－0061型的电子灭蚊器，并于本判决生效之日起十日内销毁库存产品及侵权灭蚊器专用模具；
二、被告佛山市顺德区永通电子有限公司立即停止侵犯原告超人集团有限公司的灭蚊灯D7外观设计专利权(专利号为ZL（略）.5)的行为。即立即停止销售永通牌MK－001和MK－0061型的电子灭蚊器，并于本判决生效之日起十日内销毁库存产品；
三、被告佛山市顺德区恒通电子实业有限公司应某本判决生效之日起十日内向原告超人集团有限公司支付损害赔偿金人民币5万元；
四、驳回原告超人集团有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费（略）元，由原告超人集团有限公司负担2010元，由被告佛山市顺德区恒通电子实业有限公司负担9000元。因原告超人集团有限公司已向本院预交（略）元案件受理费，故被告佛山市顺德区恒通电子实业有限公司应某需承担的费用在履行上述判决确定的债务时一并迳付原告超人集团有限公司，本院不再作收退。本院多收取的1000元由本院直接退回给原告超人集团有限公司。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长郭云雄
审判员刘红
代理审判员张泽吾
二○○四年十月二十六日
书记员赵明
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