上诉人（原审被告）韩XX
被上诉人（原审原告）重庆XX建筑工程(集团)有某，
原审被告云阳县X村民委员会
上诉人韩XX与被上诉人重庆XX建筑工程(集团)有某、原审被告云阳县X村民委员会建设工程施某合同纠纷一案，重庆市云阳县人民法院于2011年11月16日作出（2010）云法民初字第X号民事判决。韩XX对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：被告韩XX以云阳县X村办公楼改建工程韩XX项目部（甲方，简称项目部）的名义与原告（乙方）于2009年12月14日签订《工程项目承包合同》，将云阳县X村办公楼改建工程承包给原告施某。该合同加盖项目部及原告单位公章，韩XX作为甲方签名，蒲云国作为原告的委托代理人签名。合同约定：工程承包范围：房屋为砖混结构，设计八层，前面四套为桩基础（正负零10米内），后面二套房屋为毛石某基础，一层、顶层为全某浇，二至七层为预制板搁置，底层层高3.9米，二至八层层高3米，室内天、地、墙面均为水泥搓沙，接通内外排水管道，梯间消防设施某套。材料供应：甲方提供乙方承包工程范围内所需的砂、石某、水泥，包括基础所用的片石、条石某，价格以当时当地的市场价为准，具体数量以乙方现场人员签收的方单为准，合同签订时，乙方应向甲方支付15万元的材料供应预付款，剩余的款项在乙方工程款项拨付时扣除。房屋造价及税费分摊：1.按每平方米480元交房结算，不受材料和其它因素调价。2.乙方承包范围内建房材料、人工的费用由乙方承担，其他一切税、费及其它开支的费用均由甲方承担。工程款支付：基础至X层付总额的30%，3-X层付总额的30%，6-X层付总额的30%，内粉及排水、消防完工后除3%的保修金（从交房之日起一年内支付）外一次性付清余款。工程质量：乙方必须按有某建筑规范、规定施某，确保合格。质量保证金10万元签订合同时付给甲方，主体完工验收合格时甲方一次性退还乙方，不计息。违约责任：协议签订后甲方不得违约，如单方违约，由违约方支付守约方违约金伍万元，并支付对方的一切损失，必须按照合同进度拨款，如不拨款，造成停工损失由甲方负责。工期：有某工期12个月，如遇不可抗力和其他非甲乙双方所能控制的因素造成的停工可以顺延。签订合同的同日，原告支付了韩XX工程质保金10万元，预付材料款15万元，韩XX分别给原告出具了收条。合同签订后，原告随即进场施某。施某中，双方于2010年4月27日对该工程的孔桩、基础、1-X层进行了验收，验收质量为合格。2010年6月1日（房屋已建完三楼），韩XX与蒲云国签订《补充某议》，约定：1.动工时拨60万元。2.中途拨款为陆续拨款，具体以满足工程进度所需为准。3.工程完工结算时的拨款方式不变。4.中途不准停工。5.补充某议未涉及的以原合同为准。原告将该工程承包后，将劳务单项分包给了杨必富，杨必福再转包给谭启祥，谭启祥死后由其妻叶德美继续施某，工程单价110元3，含机械设备，人工费用，内粉完毕，主体完工，不含外墙。施某中，因被告拖欠工程款，原告于2010年8月10日向被告发出拨款催告，要求被告按合同约定支付工程款。被告韩XX于2010年10月12日给叶德美出具5-6月停工费的欠条1份，金额为20000.00元。叶德美于2010年10月12日、11月9日分别在韩XX处借支人工工资5万元、4万元。诉讼中，原告与被告韩XX于2010年12月7日签订《协议书》，约定：1.甲（原告）乙（被告）双方继续履行《工程项目承包合同》，由甲方继续完成《工程项目承包合同》约定的全某工程量，甲方于2011年1月31日前完成主体工程，2011年5月1日前甲方必须完成原合同约定的所有某程任务。2.付款方式：2011年1月31日放假前，由乙方拨付甲方23万元工程款（支付该款的前提是甲方必须完成主体工程），甲方交房时乙方拨付甲方的工程款应达到工程款总额的80%，甲方交房后乙方在两个月内支付甲方工程款总额的17%，剩余工程款总额的3%的保修金在甲方交付房屋之日起由乙方在一年内支付给甲方。3.从本协议签订之日起，乙方先前所对外出售的房屋由乙方拟出清单（附后），先前出售房屋未收的房款及以后再出售的房款由购房户直接进入甲方指定的账户，作为乙方拨付甲方的工程款，以甲方的工程款总额为限。4.还未出售的房屋由红狮镇X村办公楼改建工程韩XX项目部对外出售，但签订的售房合同及收据一式两份以及安装进户门的钥匙均交由甲方保管，乙方每出售一套房屋在由甲方领取全某房款后，售房合同、房款收据及钥匙交还乙方。5.如乙方没有某上述约定支付甲方工程款，甲方可直接对外出售所建房屋（房屋价格按当时当地的市场价格，但每平方米700元以上），所卖房款抵扣甲方的工程款，以甲方的工程款总额为限。6.甲方完成原《工程项目承包合同》每个单项工程后，乙方必须在一周某内组织验收，如乙方接到甲方要求验收通知后七日内不组织验收，则视为乙方已经验收。补充某议签订后双方未按该补充某议履行。被告韩XX与案外人刘某平于2010年12月9日签订《协议书》，将中坪村办公楼改建工程七层至八层和楼顶风彩交由刘某平负责雇用工人并组织施某，由韩XX负责材料。工价计算方式为：行墙为100元每立方米；混凝土为35元每立方米，内粉为18元每平方米，房屋竣工后一次性付清。2010年12月14日被告开始在原告所完成工程量的基础上继续施某，现该工程的主体已完工。原告于2011年1月12日申请中介机构对其完成工程量的工程价款及因未按期支付工程款致工程停工的停工损失进行鉴定评估，本院委托重庆铂码工程咨询有某（简称铂码公司）鉴定，铂码公司作出重铂咨字第X号司法鉴定书，鉴定结论为：红狮镇X村办公楼改建工程已完工程的工程造价和停工损失为（略）.15元，其中已完工程造价（略）.73元，停工损失44444.42元，剩余材料49807元。鉴定费45000元。该工程的基础至二楼被告已验收，质量为合格。被告现已向原告垫付材料款173275元，支付现金35万元，预付民工工资9万元，共计613275元。
一审法院对双方争议焦点的相关案件事实确认如下：原告与云阳县X村办公楼改建工程韩XX项目部签订的《工程项目承包合同》加盖有某告单位公章，未加盖被告中坪村委的公章。被告韩XX以项目部的名义签订《工程项目承包合同》没有某告中坪村委的书面授权。原告于2009年12月15日出具授权委托书，委托蒲云国担任云阳县X村办公楼改建工程责任人，全某负责公司在该工程建设项目的组织、施某、协调处理等一切相关事宜。蒲云国在该工程施某期间与工程有某的一切行为由公司负责。原告于2009年12月为红狮镇X村办公楼改建工程的建筑工人办理了团体人身保险、工伤保险，其中涂立明、蒲云国作为原告的职工参加了工伤保险。中坪村委办公楼改建工程是以中坪村委名义申请办理的相关改建手续，但该工程的实际投资人为被告韩XX个人，并由被告韩XX以项目部的名义对外出售，被告中坪村委没有某资。施某中，因被告未及时支付工程款造成过该工程停工，被告韩XX曾于2010年10月17日给叶德美出具欠2010年5-6月的停工费20000元的欠条。诉讼中，原、被告于2010年12月7日签订《协议书》后未按协议履行。被告韩XX于2010年12月9日与案外人刘某平签订《协议书》将剩余工程（劳务）发包给刘某平施某，由被告韩XX自己购买建房材料。被告韩XX擅自终止了《工程项目承包合同》，并从2010年12月14日开始利用原告在工地的剩余材料、塔吊，在原告所完成工程的基础上自己继续施某，现该工程的主体已完工。原告对其主张的塔吊租金及拆运费未提供相应的证据予以证实，该部分事实因证据不足无法确认。
重庆XX建筑工程（集团）有某起诉至一审法院时诉称：2009年12月14日，原告与云阳县X村办公楼改建工程韩XX项目部(简称项目部)签订《工程项目承包合同》，由原告负责承建被告中坪村委办公楼改建工程，约定工期12个月，建筑面积5383，承包单价480元3。工程款支付为：基础至二层付总额的30%，3-X层付总额的30%，6-X层付总额的30%，内粉及排水、消防完工后除3%的保修金外一次性付清。但自建设施某以来，被告一直拖延付款，致使原告垫付大量资金和多次停工，损失巨大。原告已完成六层，七层已建一部分。按承包合同的规定被告应支付已完成六层的工程款（略）元。减除已支付工程款，应付材料款及支付民工工资等约50万元，被告还应付下欠工程款（略）元。按照《工程项目承包合同》第某一条的规定，违约方应付守约方违约金5万元，如不拨款，负责赔偿造成的停工损失。由于被告长期拒付工程款，已造成工地多次被迫停工，每天停工损失高达2000余元，已造成5万元的停工损失，且损失继续扩大。中坪村委办公楼改建工程系二被告联建工程项目，其工程款的支付应由二被告承担连带责任。原告起诉请求：1.判令二被告连带支付到期工程款（略）元。2.判令二被告连带支付违约金5万元，并赔偿2010年5、6月停工损失及后续停工损失。庭审中，原告变更诉讼请求为：1.由二被告支付下欠工程款（略）.73元。2.赔偿停工损失及剩余材料款94251.42元。3.退还质保金10万元。4.支付违约金5万元。5.支付资金利息104706元。6.支付塔吊租金25200元。7.支付塔吊拆运费18000元。8.诉讼费17785元、保全某5000元、鉴定费45000元，由被告负担。
云阳县X村民委员会一审时辩称：该工程系被告韩XX投资开发，与被告中坪村X村委既不享受权利，也不承担义务。
韩XX一审时辩称：对原告诉称双方签订工程项目承包合同并约定了工程价款及建筑面积的事实无异议，但原、被告签订的合同是无效合同。理由：1.前期工程的实际施某人是叶德美的丈夫谭吉祥，谭吉祥死后由叶德美作为实际施某人继续施某，而两名实际施某人并无建筑资质。该工程是蒲云国借用原告的建筑资质，蒲云国是没有某筑资质的实际施某人。2.因该工程的工程款在200万元以上，且建的是村委办公楼，涉及到公共建设，应属招标的项目，而本工程并未进行招标。3.本工程系违法转包、分包工程。因合同无效，该工程竣工验收合格后才能结算工程款，才能计算各项损失。原告于5、6月份停工是事实，但是因为发生了一次纠纷及红狮发生垮塌事故后，政府要求停工，不应由被告承担责任。原告所完成工程的质量不合格，被告不应支付原告的工程款。综上，法院应驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，原告与红狮镇X村办公楼改建工程韩XX项目部签订的《工程项目承包合同》未加盖被告中坪村X村委法定代表人的签名，被告韩XX也没有某坪村委的授权，且该工程系被告韩XX个人投资，项目部不具有某人资格，故双方签订《工程项目承包合同》的合同相对方应是原告与被告韩XX。本案应由被告韩XX承担责任，被告中坪村委不应承担责任。双方签订的《工程项目承包合同》加盖有某告单位的公章，原告给蒲云国出具了授权委托书，并且原告为该工程的建筑工人办理了团体人身保险、工伤保险，只是将工程的劳务分包给他人，故原告是该工程的实际承包人。该工程虽然是以中坪村委名义申请办理的相关改建手续，但该工程的实际投资人为被告韩XX个人，并由被告韩XX以项目部的名义对外出售房屋，被告中坪村委没有某资，故被告以该工程涉及到公共建设，应属招标的项目，未进行招标而无效的理由不能成立。所以，该院认为双方签订的《工程项目承包合同》属有某合同。因被告韩XX已自行完成剩余工程，现原告已无法继续履行，该《工程项目承包合同》实际已终止履行。被告提供的检测报告只能证明原告所完成的工程有某分未满足设计要求，但该检测报告并未认定该工程为不合格工程，该证据不能证明原告所完成的工程为不合格工程。被告擅自终止合同，在原告所完成工程的基础上自行施某，视为被告对原告所完成工程的接受，被告主张工程质量不合格的事实不能成立。被告中途终止合同，在原告所完成工程的基础上完成了整个工程，视为原告所完成工程已向被告交付，被告应及时支付下欠原告的工程款，并退还工程质保金。被告使用原告的剩余材料，应折价赔偿给原告。被告未按合同约定支付工程价款造成停工，且擅自终止《工程项目承包合同》的履行，自行组织材料进行施某，构成违约，应按合同约定支付原告违约金。原告主张的损失44444.42元小于合同约定的5万元违约金，对原告的该项请求不予支持。被告中途终止合同，并接受原告所完成的工程，视为原告所完成工程已向被告交付，被告应从2010年12月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付下欠工程款的资金利息。关于施某中工程进度款的资金利息，因双方在合同中对工程进度款是否应支付利息没有某定，对原告的该项请求不予支持。原告未提供相应的证据对塔吊租金及拆运费予以证实，该部分事实无法确认，对原告的该项诉讼请求因证据不足不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第某十条第某款、第某百零七条、第某百零九条、第某百一十四条第某款、第某百八十三条、第某百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施某合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条第某款、第某三条、第某七条、第某八条(一)项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某条的规定，判决：一、被告韩XX于本判决生效后十日内支付原告重庆XX建筑工程(集团)有某（略）.73元，并从2010年12月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付利息至本判决确定的履行期限届满前付清之日止。二、被告韩XX于本判决生效后十日内退还原告重庆XX建筑工程(集团)有某工程质量保证金10万元。三、被告韩XX于本判决生效后十日内支付原告重庆XX建筑工程(集团)有某违约金5万元。四、被告韩XX于本判决生效后十日内赔偿原告重庆XX建筑工程(集团)有某剩余材料款49807元。五、驳回原告重庆XX建筑工程(集团)有某的其他诉讼请求。案件受理费17785元，财产保全某5000元，鉴定费45000元，均由被告韩XX负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
韩XX不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求：1、判决驳回被上诉人的一审关于支付工程价款和违约金的请求；2、一审诉讼费用和二审上诉人费用全某由被上诉人负担。主要事实和理由：被上诉人与被上诉人签订的《工程项目承包合同》是无效合同，被上诉人要求支付工程价款的前提必须是建设工程经竣工验收合格，而本工程至今未经竣工验收合格，一审法院认定该工程质量合格是认定事实错误，上诉人提交的证据能够证明工程质量不合格，上诉人当然有某拒绝支付工程价款和违约金。
被上诉人重庆XX建筑工程(集团)有某答辩称：上诉人主张我方工程不合格是没有某何证据的，上诉人擅自占用我方工程及建筑材料在我方的基础上继续施某完成建设工程，蒲云国作为工程项目负责人是得到了公司的授权的，我们认为工程合同有某，村委会并没有某资，一审处理是正确的，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人韩XX及其委托代理人向贵兵，被上诉人重庆XX建筑工程(集团)有某的委托代理人郭可明针对一审法院认定的事实各自陈述了意见及理由，均没有某供确实、充某、相关联的证据推翻一审法院认定的事实，故本院对一审法院认定的事实予以确认。
二审另查明：本案所涉工程的项目负责人蒲云国此前不是上诉人重庆XX建筑工程(集团)有某的职工，在联系了该工程后，由上诉人重庆XX建筑工程(集团)有某聘用为项目经理并出具了授权委托书。现上诉人韩XX现已将本案工程所涉房屋出售，案外人张开斌已入住，另尚有5-6户在装修房屋。
本院认为，根据我国相关法律规定，国家对建筑施某企业的从业资质作了严格的限定，《中华人民共和国建筑法》明确规定了从事建筑活动的建筑施某企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。法律禁止建筑施某企业以任何形式用其他建筑施某企业的名义承揽工程，禁止建筑施某企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。本案的项目经理蒲云国在本从事本案所涉建工程之前并不是重庆XX建筑工程(集团)有某的职工，其实质是蒲云国在联系到本案所涉工程后借用的上诉人重庆XX建筑工程(集团)有某的建筑资质并取得其授权后与上诉人韩XX签订的《工程项目承包合同》，由于以上行为违反了法律的禁止性规定，故双方所签订的《工程项目承包合同》系无效合同，一审法院认定该合同有某不当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，在合同确认无效的情况下，只有某同中独立存在的解决有某争议方法的条款有某，其余条款均自始无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有某要返还的，应当折价补偿，由过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有某错的应当各自承担相应责任。因本案的建筑工程无法也没有某要返还原物或恢复原状，被上诉人已完成的工程量造价已经鉴定机构作出鉴定结论，故一审法院支持了被上诉人要求按合同约定支付工程价款的请求并无不当。结合本案上诉人韩XX在2010年2月14日开始利用被上诉人在工地的剩余材料、塔吊，在被上诉人所完成工程的基础上自己继续施某，现该工程的主体已完工，上诉人已将该建筑工程的房屋出售且有某分人员入住并装修的事实，虽然该建筑工程没有某过竣工验收，但上诉人的行为可以认定为擅自使用，且上诉人所提交的证据尚不足以认定工程质量不合格，故一审法院没有某持上诉人韩XX以建设工程没经竣工验收合格不应支付工程价款的请求是恰当的，上诉人韩XX的该项上诉请求及理由本院不予支持。被上诉人在一审时诉请了违约金5万元，因违约金系违约责任，即属于违反有某合同所规定的义务而产生的后果，本案的建设工程施某合同系无效合同，已不存在违约责任的问题，故一审法院判决支持违约责任不当。由于上诉人的行为给被上诉人造成了停工损失44444.42元，故上诉人韩XX应当承担赔偿被上诉人停工损失的责任。
综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市云阳县人民法院（2010）云法民初字第X号民事判决第某项、第某、第某项、第某项；
二、撤销重庆市云阳县人民法院（2010）云法民初字第X号民事判决第某项；
三、由上诉人韩XX赔偿被上诉人重庆XX建筑工程(集团)有某停工损失44444.42元。
一审案件受理费17785.00元，财产保全某5000.00元，鉴定费45000.00元，均由上诉人韩XX负担；二审案件受理费17785.00元，由上诉人韩XX负担14000.00元，由被上诉人重庆XX建筑工程(集团)有某负担3785.00元。
本判决为终审判决。
审判长柯言
审判员肖毅
审判员贺卫东
二○一二年三月二十七日
书记员欧阳星宇
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