公诉机关怀化市洪江人民检察院。
被告人刘某戊，男，公民身份号码：x，汉族，湖南省XX县人，初中文化，无业；2003年1月9日因贩卖毒品罪被湖南省XX县人民法院判处有期徒刑三年六个月；2008年10月25日又因贩卖毒品罪被湖南省XX县人民法院判处有期徒刑五年；2011年6月15日被怀化市洪江公安局刑事拘留，因涉嫌贩卖毒品罪，同年7月21日经怀化市洪江人民检察院批准，次日由怀化市洪江公安局执行逮捕；现羁押于洪江区看守所。
被告人张某，男，公民身份号码：x，汉族，湖南省XX市人，初中文化，无业；2011年6月15日被怀化市洪江公安局刑事拘留，因涉嫌贩卖毒品罪，同年7月21日经怀化市洪江人民检察院批准，次日由怀化市洪江公安局执行逮捕；现羁押于洪江区看守所。
辩护人邱某，湖南XX律师事务所律师。
怀化市洪江人民检察院以湘怀洪检刑诉[2011]X号起诉书指控被告人刘某戊犯非法持有枪支罪、贩卖毒品罪，被告人张某犯贩卖毒品罪，于2011年12月9日向本院提起公诉。本院受理后,依法由审判员李某某担任审判长，与审判员李某某、人民陪审员欧阳某某三人组成合议庭，于2011年12月22公开开庭进行了审理，代理书记员王某某担任庭审记录。在审理过程中，怀化市洪江人民检察院以需要补充侦查为由，于2012年1月10日建议本院延期审理该案；本院根据怀化市洪江人民检察院的建议，于2012年1月12日决定对本案延期审理，期限为一个月。2012年2月13日，怀化市洪江人民检察院以湘怀洪检刑诉[2011]X号、[2011]25-X号起诉书再次指控被告人刘某戊犯非法持有枪支罪、贩卖毒品罪，被告人张某犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉，并建议本院对本案恢复审理。本院决定恢复审理后，依法由审判员刘某戊担任审判长，代理审判员王某某、人民陪审员欧阳某某重新组成合议庭，于2012年3月7日公开开庭进行了审理，书记员蒋某某担任庭审记录。怀化市洪江人民检察院指派检察员张某某出庭支持公诉。被告人刘某戊、被告人张某及其辩护人邱某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
怀化市洪江人民检察院指控：
“2011年6月6日，在怀化市X区X路边刘某戊所驾驶的小车上，被告人刘某戊以每克400元卖给被告人张某冰毒5克，获毒资2000元。
被告人张某购得毒品后，分别卖给杨某庚、尹某己等人0.94克。具体事实如下：
1、2011年6月7日17时许，被告人张某在洪江区X巷子口以100元的价格卖给杨某庚冰毒0.25克；2011年6月14日23时许，在洪江区武陵城宾馆X楼走廊上，张某100元的价格卖给杨某庚冰毒0.12克。
2、2011年6月13日23时许，被告人张某在洪江区武陵城宾馆X楼走廊上以250元的价格卖给吸毒人员尹某己冰毒0.45克，至案发时止，毒资尚未给付。
3、2011年6月14日16时许，被告人张某在洪江区X路‘名流’理发店卖给该店老板、吸毒人员黄某辛冰毒0.12克，获毒资100元。
2011年6月14日晚上8时许，被告人张某打电话给被告人刘某戊，要求刘某戊给他10克冰毒，并于当晚11时许按照刘某戊要求往危某某的建行卡上打入毒资2000元。次日凌晨3时许，被告人刘某戊携带18克冰毒和一把自制手枪、12发制式子弹，驾驶奔腾牌小汽车来到洪江。当晚和张某入住XXX酒店XXX房间。在房间内，被告人刘某戊将10克冰毒交给张某。当日凌晨5时许，二被告人被公安人员当场抓获。现查明，被告人刘某戊未办理任何持枪手续。
案发后，所扣押的奔腾牌小汽车已退还给所有人杨某庚。
认定上述事实的证据如下：1、物某、书证：有依法扣押的电子秤、户籍证明资料、中国建设银行股份有限公司洪江区支行提供的客户交易明细查询单、中国移动通信客户语音清单、抓获经过等；2、证人证言：有证人尹某己、杨某庚、黄某辛、杨某庚、周某壬等人的陈述；3、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；4、勘验、检查笔录；5、鉴定结论。
2011年5月16日，被告人刘某戊在XX县县城XX宾馆楼下卖给吸毒人员王某某冰毒1克，获毒资500元。
证明上述事实的证据如下：1、物某、书证：有被告人刘某戊的户籍证明、毒资照片、移动公司语音清单等；2、证人证言：有证人曾某、杨某庚、王某癸人的证言；3、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。”
公诉机关认为：被告人刘某戊的行为已分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十七条第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法持有枪支罪、贩卖毒品罪追究其刑事责任，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定；被告人刘某戊曾某2008年10月25日被XX县人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑五年，并处罚金一万元，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被告人刘某戊又犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第七十一条之规定；建议对被告人刘某戊数罪并罚，判处九至十一年有期徒刑，如判处十年以上有期徒刑，则可以并处二至三年附加剥夺政治权利，并处罚金。被告人张某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任；被告人张某以贩养吸，鉴于其第二次购买的10克毒品未贩卖即被当场抓获，应认定其所贩卖毒品为少量，但情节严重，建议对其判处三年六个月至五年有期徒刑，并处罚金。
被告人刘某戊对公诉机关指控自己犯贩卖毒品的罪名没有异议，且没有向法庭提交任何证据。
被告人张某及其辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。被告人张某辩称其第二次从被告人刘某戊手中购买的10克“冰毒”是用于自己吸食。辩护人邱某辩称：1、被告人张某在公安机关尚未掌握其贩卖毒品事实时，主动供述，且其罪行是贩毒、吸毒与持有毒品三行为构成一罪，应认定为特殊自首；2、被告人张某购买10克毒品时被公安机关抓获，贩毒未遂，社会危害性某；3、被告人张某购买毒品大部分用于自吸，第一次购买5克毒品卖了0.94克，贩卖部分占19%，第二次购买10克，按已经查明的事实得出的出卖比率比照，将此次视为2.14克的贩卖量较为合理，因此3.08克应作为量刑时考虑的数量依据。
经审理查明：
（一）被告人刘某戊的犯罪事实
1、2011年5月15日，被告人刘某戊在XX县县城XX宾馆楼下卖给吸毒人员王某癸人500元人民币的毒品“冰毒”，获毒资人民币500元；
2、2011年6月6日，被告人刘某戊驾驶小车从怀化市X区，在建设银行路边，以每克人民币400元的价格贩卖给被告人张某“冰毒”5克，获毒资人民币2000元；
3、2011年6月14日20时许，被告人张某打电话给被告人刘某戊，要求购买10克“冰毒”，二人约定毒资为人民币4000元；随后，被告人刘某戊便联系危某某，从其手上以每克人民币320元的价格购买了18克“冰毒”，并让被告人张某先将人民币2000元的毒资打到危某某的建行卡；次日凌晨3时许，被告人刘某戊驾驶其朋友杨某某湘A-6HX95奔腾牌小汽车来到洪江，用杨某某驾驶证与被告人张某在XXX酒店开了一间房，被告人刘某戊将10克“冰毒”卖给被告人张某后，二被告人在房间内休息。
2011年6月15日凌晨5时许，洪江公安局刑侦大队民警接到有人在XXX酒店贩卖毒品的举报电话后，赶至现场，将二被告人当场抓获，从被告人刘某戊包内提取并扣押三包白色结晶体（重9.22克）、x牌电子秤一台及其放在房间电脑桌抽屉内的银白色自制手枪一台、子弹12发，从被告人张某身上提取并扣押三包白色结晶体（重1.25克）、x牌电子秤一台、张某藏在床下的白色结晶体（重10克）及其放在房间电脑桌上的插有管子的瓶子一个，从现场提取并扣押x黑色直板手机一台、x黑色直板手机一台、x牌黑色折叠手机一台、PTYT牌咖啡色直板手机一台、人民币1247元等物某。
经鉴定，被告人刘某戊携带的自制手枪是枪支，具有杀伤力，12发子弹中有制式五九式手枪弹6发，有制式六四式手枪弹2发，有制式五一式手枪弹4发，且其未办理任何持枪手续；公安机关从二被告人身上所搜缴的白色结晶体物某均检出甲基苯丙胺毒品成分。
上述事实，有下列经控、辩双方庭审质证，本院予以确认的证据证明：
1、物某：x牌黑色折叠手机一台、PTYT牌咖啡色直板手机一台及x牌蓝色微型电子秤一台，是被告人刘某戊贩卖毒品的通讯及称量工具；
2、怀化市公安局物某鉴定所出具的（怀）公（刑）鉴（痕）字[2011]X号枪支鉴定书，证明刘某戊携带的自制手枪是枪支，具有杀伤力；12发子弹中有制式五九式手枪弹6发，有制式六四式手枪弹2发，有制式五一式手枪弹4发的事实；
3、怀化市公安局物某鉴定所出具的（怀）公（刑）鉴（理化）字[2011]X号物某检验报告，证明公安机关从被告人刘某戊包内搜出的9.22克白色结晶状可疑物某检出甲基苯丙胺毒品成分的事实；
4、怀化市洪江公安局禁毒大队出具的现场勘验检查笔录及照片，证明被告人刘某戊和被告人张某第二次毒品交易的案发现场的概貌；
5、提取笔录、毒品称量笔录、指认照片及洪江公安局扣押物某、文件清单，证明2011年6月15日凌晨5时许，公安机关于XXX酒店609房抓获二被告人时，从被告人张某身上提取并扣押三包白色结晶体（重1.25克）、x牌电子秤一台、被告人张某藏在床下的白色结晶体（重10克）及其放在房间电脑桌上的插有管子的瓶子一个，从被告人刘某戊包内提取并扣押三包白色结晶体（重9.22克）、x牌电子秤一台及其放在房间电脑桌抽屉内的银白色自制手枪一把、子弹12发，从现场提取并扣押x黑色直板手机一台、x黑色直板手机一台、x牌黑色折叠手机一台、PTYT牌咖啡色直板手机一台、人民币1247元等物某的事实；
6、XXX酒店《旅馆业住宿人员登记薄》及证人周某壬、赵某某的证言，证明2011年6月15日凌晨，被告人刘某戊同被告人张某用杨某某驾驶证在XXX酒店登记入住的事实；
7、中国建设银行股份有限公司洪江区支行的银行卡客户交易明细查询单，证明被告人张某于2011年6月14日从其建行卡转账人民币2000元至危某某的建行卡的事实；
8、证人杨某庚所作证言，证明其将奔腾牌小汽车借给被告人刘某戊，车上有其驾驶证、行驶证等物某的事实；
9、证人王某某、杨某庚、曾某、李某某等人的证言及中国移动公司XX分公司出具的语音清单，证明2011年5月16日，吸毒人员王某某通过电话与被告人刘某戊则联系，并从其手中买了500元的“冰毒”与杨某庚等吸毒人员一起吸食的事实；
10、XX县公安局出具的接受刑事案件登记表、扣押物某文件清单、收缴物某清单及扣押的“冰毒”、毒资的照片，证明XX县公安局因被告人刘某戊涉嫌贩卖毒品罪予以立案，并依法扣押被告人刘某戊贩卖毒品获得的毒资500元人民币及冰毒疑似物某包的事实；
11、被告人刘某戊的供述与辩解，证明被告人刘某戊二次贩卖毒品“冰毒”给被告人张某共计15克及其一次贩卖500元人民币的毒品“冰毒”给吸毒人员王某癸人的事实；
12、被告人张某的供述与辩解，证明被告人张某从被告人刘某戊手中二次购买毒品“冰毒”共计15克及其被公安机关抓获时才看到被告人刘某戊身上带有手枪的事实；
13、被告人刘某戊的户籍证明，证明被告人刘某戊的基本身份情况及其犯罪时已达完全某事责任年龄的事实。
（二）被告人张某的犯罪事实
被告人张某分别于2011年6月6日、6月15日，从被告人刘某戊手中购买“冰毒”5克、10克，其第一次购买的5克“冰毒”除被公安机关收缴的1.25克及自己吸食的，分别卖给杨某庚、尹某己等人共计0.94克。具体事实如下：
1、2011年6月7日17时许，被告人张某在XX巷子口以人民币150元的价格卖给杨某庚0.25克“冰毒”；2011年6月14日23时许，被告人张某在XX宾馆X楼走廊上，以人民币100元的价格卖给杨某庚0.12克“冰毒”；
2、2011年6月13日23时许，被告人张某在XX宾馆走廊上以人民币250元的价格卖给吸毒人员尹某己0.45克“冰毒”；
3、2011年6月14日18时许，被告人张某在XX路“XX”理发店以人民币100元的价格卖给吸毒人员黄某辛0.12克“冰毒”。
上述事实，有下列经控、辩双方庭审质证，本院予以确认的证据证明：
1、物某：x黑色直板手机一台、x黑色直板手机一台、x牌电子秤一台及插有管子的瓶子一个，分别为被告人张某向吸毒人员贩卖毒品的通讯、称量工具及用于吸食毒品的工具；
2、怀化市公安局物某鉴定所出具的（怀）公（刑）鉴（理化）字[2011]X号物某检验报告，证明公安机关从二被告人所开XXX酒店XXX号房间内左边床下提取的10克白色结晶状可疑物某从被告人张某身上所搜缴的1.25克白色结晶可疑物某均检出甲基苯丙胺毒品成分的事实；
3、被告人张某的供述和辩解，证明事实如下：①被告人张某分别于2011年6月6日和6月15日从被告人刘某戊手中购买两次“冰毒”，数量分别是5克、10克，毒资分别是人民币2000元、4000元；②其购买“冰毒”是用于自己吸食及贩卖；第一次购买的5克“冰毒”，分别卖给吸毒人员黄某辛0.12克、杨某庚0.37克、尹某己0.45克；第二次购买的10克“冰毒”刚完成交易即被公安机关抓获；
4、证人尹某某证言及辨认笔录，证明事实如下：①2011年6月13日23时许，吸毒人员尹某己在XXX宾馆XX楼走廊上，以人民币250元的价格从被告人张某手上购得半克“冰毒”用于自己吸食；②杨某庚从12张某同男性某冠照片中辨认出被告人张某就是向其贩卖“冰毒”的人；
5、证人杨某某证言及辨认笔录，证明事实如下：①杨某庚于2011年6月7日下午5时许在XX巷子口以人民币200元的价格从被告人张某手上购得“冰毒”0.3克，于2011年6月14日晚上11时许，以人民币200元的价格从被告人张某处购得冰毒0.3克，且两次所购毒品均给其丈夫吸食；②杨某庚从12张某同男性某冠照片中辨认出被告人张某就是向其贩卖“冰毒”的人；
6、证人黄某某证言,证明2011年6月14日16时许，吸毒人员黄某辛在其所经营的“XX”理发店，以100元人民币从被告人张某手上购买了0.2克“冰毒”的事实；
7、中国移动湖南公司怀化市XXX分公司出具的《中国移动通信客户语音清单》,与杨某庚、尹某己等人的证言相印证，证明被告人张某于2011年6月5日至14日期间通过手机电话分别与黄某辛、尹某己、杨某庚联系，进行毒品交易的事实；
8、被告人刘某戊的供述和辩解，证明被告人刘某戊于2011年6月6日和6月15日分别卖给被告人张某“冰毒”5克和10克的事实；
9、被告人张某的户籍证明，证明被告人张某的基本身份情况及其犯罪时已达完全某事责任年龄的事实。
另查明：2008年7月24日，XX县公安局因被告人刘某戊涉嫌贩卖毒品罪对其采取刑事拘留的强制措施，又因其有病于次日变更强制措施为监视居住；2008年10月25日，XX县人民法院对被告人刘某戊犯贩卖毒品罪判处有期徒刑五年，但因其有病一直没有收押执行。2011年5月15日，被告人刘某戊又因涉嫌贩卖毒品罪被XX县公安局抓获，但“因其患脑血瘤，生活不能自理”，被XX县看守所拒收，故变更强制措施为监视居住；2011年6月15日，被告人刘某戊在XXX酒店XXX号房将10克“冰毒”贩卖给被告人张某后，二被告人与另一吸毒人员在房间内休息，洪江公安局民警在接到举报后赶到现场将正在吸食“冰毒”的三人抓获；其后，被告人张某如实供述了自己两次向被告人刘某戊购买毒品“冰毒”的事实，并主动交待了自己向吸毒人员黄某辛等三人贩卖毒品“冰毒”的事实，被告人刘某戊亦如实供述了自己贩卖毒品“冰毒”及非法持有枪支的事实。
上述事实，有下列经控、辩双方庭审质证，本院予以确认的证据证明：
1、湖南省怀化市第一医院、第二人民医院、中医院及中南大学湘雅医院出具的诊断报告单复印件,证明被告人刘某戊患有颅脑海绵状血管瘤、动静脉畸形的事实;
2、湖南省XX县人民法院（2003）X刑初字X号判决书复印件，证明被告人刘某戊因贩卖毒品罪于2003年1月9日被湖南省XX县人民法院判处有期徒刑三年六个月的事实；
3、湖南省XX县人民法院（2008）X法刑初字X号判决书、解除取保候审决定书、送达回证、证明及释放通知书复印件，证明被告人刘某戊于2008年7月24日被XX县公安局刑事拘留并于次日被释放及其因贩卖毒品罪于2008年10月25日被湖南省XX县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，且未执行的事实；
4、怀化市洪江公安局出具的抓获经过，证明2011年6月15日5时许，洪江公安局民警将被告人刘某戊、张某抓获后，被告人张某如实供述了自己两次向被告人刘某戊购买毒品“冰毒”的事实，并主动交待了自己向吸毒人员黄某辛等三人贩卖毒品“冰毒”的事实，被告人刘某戊亦如实供述了其贩卖毒品“冰毒”及非法持有枪支的事实；
5、本案的庭审笔录，证明本案的基本事实及庭审经过。
本院认为：被告人刘某戊违反枪支管理规定非法持有枪支、弹药及向他人贩卖毒品“冰毒”的行为分别构成非法持有枪支罪、贩卖毒品罪；被告人张某以贩养吸，向吸毒人员黄某辛等三人贩卖毒品“冰毒”的行为构成贩卖毒品罪；公诉机关指控被告人刘某戊犯非法持有枪支罪、贩卖毒品罪，被告人张某犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人刘某戊二次向被告人张某贩卖“冰毒”共计15克、一次向吸毒人员王某癸人贩卖500元人民币的“冰毒”，加之其被查获9.22克“冰毒”，贩卖毒品数量较大，同时其还非法持有枪支、弹药，综合考虑，公诉机关对被告人刘某戊的量刑建议适当，本院予以支持；本案中，被告人刘某戊因贩卖毒品罪于2003年1月9日被湖南省XX县人民法院判处有期徒刑三年六个月，现其又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应从重处罚；2008年10月25日，被告人刘某戊因贩卖毒品罪被湖南省XX县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，至今刑罚尚未执行完毕，本院决定对其新犯的罪行作出判决，依法实行数罪并罚。
对于辩护人邱某提出被告人张某构成特殊自首的辩护意见，经查：被告人张某被抓获时，公安机关当场从其身上搜出“冰毒”1.25克，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，不能认定为自动投案；对于辩护人邱某提出被告人张某在购买10克毒品时被公安机关抓获，属贩毒未遂的辩护意见，经查：被告人张某及刘某戊的供述及辩解，均证明被告人张某向被告人刘某戊购买毒品的交易已经完成，且是被告人张某自己将10克“冰毒”藏于宾馆房间床下；故辩护人提出的该二辩解意见，本院均不予以采纳。对于被告人张某提出其第二次购买的10克“冰毒”是用于自己吸食的辩解意见及辩护人邱某提出其购买的毒品大部分用于自吸，建议以3.08克作为贩毒数量考虑的辩护意见，经查：公安机关在抓获被告人张某时，依法提取了其用于吸食毒品的瓶子，表明其确是吸毒人员，经侦查人员讯问，被告人张某亦如实交待了自己贩卖“冰毒”的事实，并明确回答其购买毒品“冰毒”的目的是“用于贩卖及自己吸食”，且有证人黄某辛、尹某己、杨某某证言相印证；在庭审中，公诉机关提出被告人张某被查获的“冰毒”，按照相关规定本应计入犯罪数量，但公诉人认为，不能单纯地计算查获数量，应根据罪刑相适应原则，认定其所贩卖毒品为少量，鉴于其向黄某辛等三人多次贩卖毒品，情节严重，建议对被告人张某在有期徒刑三年六个月到五年内量刑；本院认为，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理，被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内，即，被告人张某的贩毒数量为已贩卖的0.94克、从其身上搜出的1.25克及查获的10克，共计12.19克“冰毒”，对其应处七年以上有期徒刑，并处罚金；故公诉机关对被告人张某的量刑建议及辩护人邱某提出的贩毒数量，本院均不予支持，但被告人张某吸食毒品的情节作为量刑情节考虑，可以酌情从轻处罚。
综上所述，根据被告人刘某戊的犯罪事实、性某、情节及对社会的危害程度，考虑其认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十六条、第五十六条第一款、第六十四条、第六十九条第一款、第七十一条之规定，根据被告人张某的犯罪事实、性某、情节及对社会的危害程度，考虑其认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某戊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元，附加剥夺政治权利三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑十年六个月，附加剥夺政治权利三年；与前罪未执行完毕的刑罚并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币二万元，附加剥夺政治权利三年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2011年6月15日起至2025年6月14日止）
二、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2011年6月15日起至2018年6月14日止）
三、随案移送的作案工具x牌黑色折叠手机一台、PTYT牌咖啡色直板手机一台、x黑色直板手机一台、x黑色直板手机一台、x牌蓝色微型电子秤二台、插有管子的瓶子一个及赃款人民币一千七百四十七元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长刘某戊
代理审判员王某某
人民陪审员欧阳某某
二0一二年三月七日
书记员蒋某某
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