北京市海淀区人民法院
民事判决书
(2003)海民初字第X号
原告徐某某，男，X年X月X日出生，汉族，个体户，住（略）。
被告中国经营报社，住所地北京市海淀区X村X街X号北门西侧。
法定代表人孟某某，社长。
委托代理人陆某，女，中国经营报社法律部主管，住（略）。
被告北京红都广告有限公司，住所地北京市丰台区X街X号。
法定代表人褚某某，经理。
委托代理人刘某某，男，北京红都广告有限公司法律顾问，住（略）。
原告徐某某诉被告中国经营报社(以下简称经营报社)、被告北京红都广告有限公司(以下简称红都公司)虚假广告纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐某某，被告经营报社委托代理人陆某，被告红都公司委托代理人刘某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告徐某某诉称，我于2002年春节期间先后两次在中国经营报中缝广告中看见同一条广告：称武昌武璐路X号的武汉千奇电子娱乐设备公司(以下简称千奇公司)新近研制出了新型大型电子娱乐设备“机械怪兽”、“超级梦幻方块”，并称该设备是境外目前最时尚的娱乐设备，在内地限量出售，保证购买者6个月收回全部投资，要求用现金预先定购，货供不应求。如果买后经营状态不佳，还可按售价的80％包回收。我信以为真，随即按报纸上登的地址前往千奇公司，该公司陈经理接待了我，给我介绍了产品的售价及售后服务，提供了一些资料，看了设备样品。5月5日，我携现金18.5万元到千奇公司交给了陈义龙经理，双方约定5月20日凭票补差额提货。我于5月20日前去提货，发现人已不在，我随即在公安机关报案。几个月后，公安人员告诉我千奇公司是虚构的，陈经理等人下落不明，工商机关也证实无千奇公司这一单位。我认为经营报社和红都公司未依法审查广告证明文件，故意发布虚假广告欺骗广大读者，给我造成极大经济损失，请求人民法院判令二被告赔偿我损失（略）元及其他经济损失3000元。
原告徐某某向法庭提供的证据有：1、报纸；2、千奇公司预收货款付款凭证；3、千奇公司承诺。
被告经营报社辩称：原告在起诉中称的中缝广告是由红都公司代理，由我社发布的。红都公司已向我社提交了千奇公司的营业执照，广告共发布两次，一次是2002年1月28日，另一次是2002年2月4日，红都公司未曾就该广告获利，无论是红都公司还是我社，均不存在“明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布”的故意。根据法律规定，广告经营者和发布者只承担“查验广告的有关证明文件”这一形式审查的责任，而不是承担实质审查的责任。就本案诉争的广告而言，千奇公司通过广告代理公司向报社提交的营业执照从其形式来看，完整齐备；从其内容来看，经营范围主营“大型娱乐设备”与所刊广告的内容基本相符，不存在明显的瑕疵和缺陷。从原告提交的本案基本“事实与理由”来看，本案涉及一个明显的刑事诈骗问题，即存在一犯罪团伙利用广告公司和媒体故意发布虚假信息实施犯罪活动的事实，在本案中，如果原告陈述的是事实，那么不仅原告是受害人，红都公司和我社作为善意第三人也是被骗的受害人，因此原告认为报社“故意发布虚假广告欺骗广大读者和投资者”显然是对广告发布责任的无限加大。原告提交的千奇公司的“预收货款凭证”这份证据不是通常意义上的“收据”或“发票”。我们认为单就这一份证据不具有证明力。本案的审理应以公安机关对刑事案件的侦查终结以及法院对这一刑事诈骗案件的审理结果为依据，而此案至今未审结，因此我们要求中止本案审理。
被告红都公司辩称，原告提出的经济赔偿要求没有事实和法律依据。首先，红都公司不具有广告法第三十八条规定的“明知”和“应知”的过错。红都公司在为千奇公司代理发布广告业务的过程中，尽到了形式审查广告主证明文件的法定义务。其次，红都公司在为千奇公司代理发布广告的同时，针对该广告配发了警告性文字“忠告：请接产方实地考察后再合作，赢亏自负！”此警告性文字不仅提请购买者谨防失误，而且明确了购买者应对自己的购买行为承担全部责任。原告所主张的经济损失证据不足。原告仅向法庭提供了一份“千奇公司”为其开具的“预收货款凭证”，作为已付款的证据。我们认为这一单一证据，在没有其他相应的证据来佐证其本身的真实性时，是不能作为本案定案的根据的。同时，原告并没有提供其没有从“千奇公司”提到货的证据，也就是说原告始终没有向法庭出示自己已经发生了经济损失的完整证据。我们认为只能等待“千奇公司”刑事诈骗案件侦破之后，才能证明原告的经济损失是否真的存在。因此，综合本案在实体上和程序上的诸多问题，我们请求法庭驳回原告的诉讼要求。
二被告向法庭提供的证据有：1、千奇公司营业执照传真件；2、广告内容传真件；3、两次刊登广告内容的报纸；4、红都公司与经营报社的广告代理合同。
根据当事人的举证、质证情况，本院经审理认定本案事实如下：
2001年12月30日，红都公司与经营报社签订专项广告代理协议，约定红都公司受托代理《中国经营报》中缝专项广告业务，并有义务对其所承揽广告的有关证明材料之真实性、合法性及广告主的资质进行严格审核并妥善保管，在经营报社查验时及时提供，不得以任何理由推诿。2002年1月，红都公司通过电话的方式接受广告主千奇公司的委托，在《中国经营报》中缝中发布销售大型娱乐设备广告，并形式上审查了千奇公司传真的企业营业执照复印件，见复印件载明千奇公司经营范围主营大型娱乐设备与广告内容相符，同意发布广告，同时收取了千奇公司汇来的广告费280元，后又将该企业营业执照复印件交与经营报社审查。2002年1月28日和2002年2月4日《中国经营报》两次发布了千奇公司销售大型娱乐设备的广告，广告醒目标题是：售大型娱乐设备
主要内容为：“千奇娱乐设备公司是专门设计制造大型娱乐设备的生产单位，生产的许多大型娱乐设备成为许多国家和地区的新潮玩具。特别是新近设计制作的“机器怪兽”(8，10人)、“超级梦幻方块”(8人)等产品自2001年夏季在境外销售以来一直成为最时尚的电子娱乐工具之一。为了让内地朋友享受境外的乐趣，本公司限量出售此款娱乐设备。欢迎有经济实力的企业、个人前来购买。购买产品是投资较大，回报率极高，根据广大客户反馈的情况，90%以上都是半年内收回投资。
由于供不应求，凡是现款购买1-2台者，通常情况可当日提货，特殊情况不过三日，凡是购5台以上者，预付一定货款后可优惠5%，本公司还确保15日内提货并免费送货上门。如果客户购买后不满意或经营状况不佳，提货后90日内主要部件未损坏，本公司按售价的70%-80%全面回收，现款结算。(以上内容具有法律约束力)
凭本报纸广告购买优惠3%。
单位：武汉千奇电子娱乐设备公司地址：武汉市武昌区X路X号。电话：（略）-（略）联系人：周女士陈先生”
广告下方用黑体字并加方块标注：忠告：请接产方实地考察后再合作，盈亏自负！
诉讼中，二被告称，根据经营惯例，二被告对广告主采取形式审查制，并根据广告主的地域情况区别审查。北京地区的广告主要求审查营业执照的原件，但外地的广告主不要求审查原件，武汉市没有进行全国联网，不能网上查询，其它查询方式涉及到费用问题，查询比较困难，故见到传真件即可。法庭问及是否想到会出问题的后果，二被告称，之前，还不曾出现此问题，同时称，目前还没有有效的办法避免。本案中，报纸中千奇公司的名称与千奇公司传真的营业执照名称有一些差别，前者无“市”、“有限”字样，后者均有；前者有“电子”字样，后者没有。二被告称，皆因疏忽所致。徐某某还称，其咨询过当地工商局，千奇公司提供给二被告的营业执照格式是旧版本，现早已作废不用。二被告称，不知新版与旧版的区别。问及徐某某有无证据证明提供的是旧版，其称没有，只是到工商局进行过口头咨询。
徐某某为证明其与千奇公司发生业务关系的事实，向法庭提交了“武汉市千奇电子娱乐设备公司预收货款凭证”和千奇公司的书面承诺，其中，凭证载明：付款单位徐某某，2002年5月5日，机械怪兽2台，每台（略）元，应付货款（略）元，现已预付现金（略）元，提货时应补交余款5120元。凭证上盖有千奇公司公章和财务章。承诺载明的书写时间是2002年5月6日，内容为，5月5日，我单位收取徐某生预付货款（略）元，当天汇至台湾，其订购娱乐设备的中心软件需从台湾购进，为此，其提取三日内提货的要求不能满足，保证5月20日补齐差额后提货。
徐某某称与千奇公司联系四次，二月份根据报纸提供的电话号码进行了联系，三月份、四月份分别去了一次，直至5月份携款前往。在千奇公司的办公地点见到1台样机，是机器怪兽，千奇公司一名姓陈的经理说，设备刚刚开始在内地销售，效益很好，一年之内可以免费维修。并保证如果效益不好，还可以按进价的80%回收。问及为何交了（略）元的现金款且无书面合同，答是千奇公司坚持要交这么多，千奇公司称货很紧俏，不交就算了。与千奇公司约定在红山区光谷高新区交货，因为千奇公司的生产地址转移到那里。问及对产品是否进行了考察答产品的商标是千奇公司的商标，产品里面的芯片是台湾产的；比样品大，包括坐人的地方有一辆轿车那么大。购物的目的是为了经营。徐某某于5月5日交了预付款回家后就觉得心里不塌实，不日返回，但千奇公司已无踪影，到工商管理部门查询，并无此单位，遂到公安部门报案。
经电话咨询武汉市洪山区公安分局经济分队，徐某某等人的报案属实，但因千奇公司并未在工商部门登记注册，千奇公司工作人员的身份证明均系伪造，在涉案人身份未确定前，尚不能正式立案，故建议民事案件先行审理。经向武汉市洪山区人民法院调查，该院确有以千奇公司为被告起诉的民事案件，案情相同，但原告并非徐某某，该案已经开庭审理，准备择日宣判。
经查询相关资料，类似案件的判例为邱金友诉长江日报社刊登虚假广告侵权赔偿案，该案认定广告发布者长江日报社承担主要责任，并作为判例刊登在《人民法院案例选－民事卷(中)》上。
上述事实亦有当事人陈述、开庭笔录在案佐证。
综合以上事实，本院认为：广告法第38条第一款与第二款的规定是一种相互补充关系，其中，第一款规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应依法承担连带责任。第二款规定，广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部赔偿责任。根据该两款的规定，广告经营者和广告发布者对广告消费者承担的民事责任是一种与其过错相适应的责任。广告经营者与广告发布者因其过错已经造成消费者的实际损害发生时，应赔偿由此而给消费者造成的全部损失，但消费者有过错的情况下，则应按照过错相抵原则承担各自的责任。
本案中，红都公司与经营报社具有过错。广告是广告主通过广告发布者和经营者向社会不特定的人或单位发布的一种要约邀请，发布的目的是邀请购买者向广告主进行要约，以便双方设立合同关系。内容确定的要约邀请也可以视为要约。这说明广告经营者和发布者审查广告应保证广告主向广告相对人发布的广告必须真实、合法，否则，就有可能给要约人——消费者造成损害。故广告发布者、广告经营者对广告主真实地址和真实名称的审查必须是严格的形式审查，这种审查，如果是针对常期客户，可以基于信赖关系而不必拘于形式，但如果是针对一个陌生的客户，查验的证件必须是原始证件。本案中，二被告对北京客户和外地客户采取不同的审查办法，一方面说明二被告对广告主进行原件审查是清楚并认可的，另一方面说明，二被告对其不进行原件审查的后果是有预见的，并放任了该种结果的发生。故二被告仅凭传真件就发布广告致使无法找到广告主，广告主欺诈得逞具有不可推卸的法律责任，应对此后果承担过错责任。
徐某某在与广告主千奇公司缔约的过程中也存在过错。具体体现在以下几个方面：第一，其缔约时进行的考察不够细致，二被告发布的广告，在其下方明确提醒：“请接产方实地考察后再合作，盈亏自负！”徐某某前往千奇公司考察多次，说明其详细阅读了提醒内容，此外，徐某某购买游戏机的目的是用于经营，为确保使用安全的目的，其亦应尽考察义务，但其对所购买的游戏机的产地、车间和质量等内容未逐一核实，甚至对生产样机、生产场地描述不清，考察的目的并没有达到。徐某某在与千奇公司签订合同时，千奇公司不与其订立书面合同，并不给其开具正式发票，但索要货款几乎是全部货款，这说明千奇公司与其发生的交易不是按正常的商业惯例进行，作为商事主体，其理应产生警觉，避免不规范的行为后果，但显然其未尽合理的注意义务。
本案中由于千奇公司是一个未经合法注册的公司，现在经办人员下落不明，这使得在判断徐某某与千奇公司是否发生了买卖合同关系，是否产生了实际损害这一问题时产生分歧。认定徐某某与千奇公司设立了买卖合同关系的理由是：口头合同也是合同，徐某某向法庭提供的发票和千奇公司的承诺足以证明双方之间设立了合同关系。受广告诱导与千奇公司订立合同的客户除徐某某之外，还有其他客户，这些客户分别来自不同的省市和地区，他们之间不太可能存在共同虚构事实的可能。注意义务与一个人商业经验、人生阅历、文化程度等很多因素有关，徐某某之所以疏忽大意，主要还是过于相信广告发布者的信誉，经营报作为全国一级刊物，面向全国发行，徐某某没有产生怀疑应是常理。认为徐某某与千奇公司不存在买卖关系的理由有：徐某某提供的证据表明，双方之间的交易手续并不健全，千奇公司财务章和公章的伪造主体并不必然是千奇公司，仅凭“预交货款凭证”不能充分证明其与千奇公司存在真实的交易关系。同样，也不能证明其交易损失真实存在。故应根据先刑后民的原则移交刑事侦查，待侦查结果确定后另行处理。比较上述两种观点，合议庭认为，应支持前一种观点，这是因为，就原告而言，其已经穷尽了举证责任，根据原告的证据能够证明刊登虚假广告的事实已经存在，但二被告却没有任何反驳证据证明徐某某与千奇公司未发生买卖合同关系的事实。故原告陈述事实的可信度较高。公安机关至今不能确定犯罪嫌疑人的下落，采取先刑后民的原则暂时不会使事实明了，而这种风险完全由被害人徐某某承担，显属不公。到目前为止，已判决的类似案件很少出现假被害人的情况，但被害人的利益得不到保护的问题却比较明显。故合议庭认为，根据优势证据规则，应确认徐某某与千奇公司买卖合同关系存在，二被告按其过错程度承担由此而给徐某某造成的损失。
综上所述，依据《中华人民共和国广告法》第二十七条、第三十八条第一款、第二款之规定，判决如下：
自本判决生效之日起十日内，被告中国经营报社、被告北京红都广告有限公司赔偿原告徐某某经济损失十二万元。
案件受理费五千二百七十元(原告预交)，由原告徐某某负担二千二百七十元(已交纳)，由被告中国经营报社、被告北京红都广告有限公司负担三千元(于本判决生效后七日内交纳)。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，于上诉期满之日起七日内交纳上诉案件受理费(与一审同额)，上诉于北京市第一中级人民法院。
审判长宋鱼水
代理审判员马军
代理审判员马秀荣
二○○三年七月二十日
书记员王克楠
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