重庆市第三中级人民法院
民事判决书
（2012）渝三中法民终字第X号
上诉人（原审原告）：雷某，女。
委托代理人：蔡某某，男。
被上诉人（原审被告）：丰都县某某商业总店。
法定代表人：盛某，总经理。
上诉人雷某与被上诉人丰都县某某商业总店（以下简称某某商业总店）养老保险待遇纠纷一案，丰都县人民法院于2011年11月4日作出（2011）丰法民初字第X号民事判决，雷某不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年2月22日对双方当事人进行了询问，双方当事人及其委托代理人均参加了询问，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：某某商业总店在1988年前下设有XX商店、XX商店、XX商店、XX商店、XX商店、XX商店和XX综合店，1988年合并为某某商业总店。
雷某于1962年参加工作，1988年在XX商店工作，同年11月雷某在XX商店对商品进行清点交接后，就一直没有回某某商业总店上班。双方既没有签订终止劳动关系的协议，某某商业总店也再未安排雷某工作。
1989年某某商业总店开始为员工建立缴纳相应的养老保险，因雷某未在某某商业总店实际工作，某某商业总店未给雷某建立相应的养老保险。
2001年雷某年满53岁，已达到法定退休年龄，雷某要求某某商业总店协助自己办理退休手续，某某商业总店表示认可，但因雷某已有10年未在某某商业总店工作，某某商业总店未给雷某建立养老保险，故原丰都县劳动局以“雷某未足额缴纳养老保险费”为由不予办理退休。为此，雷某自己补交了养老保险费6825元，并在某某商业总店协助下办理了退休手续。后雷某认为自己系某某商业总店职工，为自己建立养老保险系某某商业总店的法定义务，故退休后相应的养老保险费6825元也应由某某商业总店承担，引发双方发生纠纷。
雷某诉称：其于1962年至2001年在某某商业总店工作30余年，按国家政策规定符合退休条件。2001年4月，在办理退休时，因某某商业总店不愿承担法定义务即为其缴纳养老保险金，致其自己垫交了养老保险金6825元才办理了退休。用人单位依法为员工缴纳养老保险系法定义务，故其在退休时垫缴的6825元养老保险金应由某某商业总店承担。请求判决某某商业总店返还其不应承担的养老保险金6825元。
某某商业总店辩称：雷某于1988年在我商业总店下设的XX商店离职，后未在我商业总店工作，故我商业总店没有义务给雷某建立养老保险。请求驳回雷某的诉讼请求。
一审法院另查明，某某商业总店因不按规定年检，于2010年9月16日被吊销工商营业执照。
一审法院认为，雷某原系某某商业总店的职工，但自1988年后就未在某某商业总店工作，某某商业总店也未给雷某安排工作和支付劳动报酬，双方在雷某办理退休前均未提出异议，故双方虽未明确表示终止劳动关系，但事实上双方的劳动关系已终止，自1989年后，某某商业总店已没有为雷某建立社会养老保险的义务。2001年，某某商业总店协助雷某办理退休手续，并不能证明双方已恢复劳动关系，故雷某要求某某商业总店为其建立养老保险系法定义务，某某商业总店应返还其为退休支付的养老保险金6825元的主张不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回雷某的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由雷某负担。
雷某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判由某某商业总店支付其垫支的养老金6825元。其上诉理由是：我于1962年经丰都县XX合作社集商管理科招收，安排在某某商业总店下属商食店工作至1988年11月，单位合并后，一直没有给我安排任何工作，我应属某某商业总店单位的失业职工。2001年我已到法定退休年龄，经丰都县XX合作社集商管理科和某某商业总店共同审查我的工作档案。再经丰都县劳动局、社保局复查确认劳动关系，符合国家政策规定，具有连续工龄35年多，某某商业总店应有为我缴的养老金的义务。因此，一审判决认定事实错误。
某某商业总店答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。主张维持一审判决。
本院认为，双方当事人对一审判决认定事实无异议，本院予以确认。
根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实现社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，用人单位有义务为劳动者依法建立社会保险关系，按比例为劳动者缴纳社会保险费。劳动关系的成立是其前提条件。本案中，雷某于1962年至1988年在XX商店工作，同年11月XX商店与某某商业总店合并为新的企业法人后，雷某将原XX商店工作的商品进行清点交接后，就一直没有回某某商业总店上班。虽然双方没有签订终止劳动关系的协议，某某商业总店也未给雷某安排工作。但雷某再未到某某商业总店报到上班，此后近十年间也未向某某商业总店主张任何权利这一事实，足以证明雷某于1988年11月自动辞去在某某商业总店的工作。因此，雷某从1988年11月起与某某商业总店不再存在劳动关系。雷某在与某某商业总店没有劳动关系存在的情况下，起诉要求某某商业总店支付养老保险费，没有法律依据。
2001年，某某商业总店违规协助雷某办理退休手续，其目的系为雷某争取利益，使其老有所养。但这一违规行为并不能导致双方已恢复劳动关系结果的发生。雷某主张某某商业总店为其建立养老保险系法定义务，没有事实依据。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。上诉人雷某的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由雷某负担。
本判决为终审判决。
审判长黄某某
审判员黄某某
代理审判员李某某
二○一二年二月二十三日
书记员王某某
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