湖南省湘潭市中级人民法院
民事判决书
（2011）潭中民一初字第X号
原告曾某，男。
被告湘潭某某设某限公司。
法定代表人何某，该公司董事长。
委托代理人盛某，男。
被告罗某，男。
委托代理人夏某，女。
被告湖南某某地产开发有限公司。
管理人湖南某某师事务所。
委托代理人邹某，湖南某某师事务所律某。
委托代理人张某，湖南某某师事务所实习律某。
原告曾某因与被告湘潭某某设某限公司（以下简称某某）、罗某、湖南某某地产开发有限公司（以下简称某某）建设某程分包合同纠纷和债权转让合同纠纷一案向本院起诉，本院于2011年12月30日立案受理后，依法由审判员陈某平担任审判长、审判员任莉、代理审判员李强华组成合议庭，书记员周某担任记录，于2012年2月22日公开开庭进行了审理。原告曾某，被告某某的法定代表人何某及其委托代理人盛某，被告罗某的委托代理人夏某，被告某某的委托代理人邹某、张某某庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曾某向法院起诉请求判令：一、由被告某某、罗某共同支付原告工程款等2802万元；二、由被告某某在欠付工程款范围内支付上述款项；三、由被告某某、罗某共同承担违约金200万元及相应利息至上述款项清偿之日止；四、由三被告承担全某诉讼费用。主要的事实和理由如下：某某承包了某某开发建设某际“高尔夫花园”房地产项目的建筑安装工程，2007年5月某某将该工程承包给罗某，双方并因此签订了《项目经济责任内部承包合同》。此后，三被告又签订了《建筑安装工程施工承包合同变更修改协议》，约定该工程的债权债务全某由罗某负责，由罗某与某某进行结算。工程施工后，因某某不能按约定支付工程进度款，导致工程面临停工困境，某某的该工程项目部经理罗某遂与原告商量，要求由原告垫资承包某某际工程后期A、B两栋房屋的建筑安装工程，罗某以某某际项目部的名义与原告分别于2009年4月28日、2009年5月8日签订《“某某际”后期施工承包及投资协议书》和《建筑安装工程内部承包施工合同书》各一份，约定由原告垫资800万元工程款，用于支付某某国际项目部欠付民工工资、建筑工程材料款和工地其它开支后，由原告续建完成全某工程至验收合格。合同还约定罗某自愿将自己已完成的工程量7000平方米按1150元每平方米结算给原告，如在2009年6月底前罗某不能按期支付工程款，则由罗某支付200万元违约金及按每月2.5%支付相应利息，在原告完成工程至第X层顶板时再支付650万元给原告，在完成主体工程封顶时再支付220万元，水电、外墙等后续工程暂按实际工程量250元每平方米进行结算。此后，原告依约垫资进场组织人员施工至工程主体的第X层，后因某某拒不支付工程进度款，并纠集社会闲杂人员抢占工地自行组织施工，导致原告不能依约定施工和将已完成的工程进行结算，工程款至今未能收回。现被告某某已进入破产重整，原告完成的工程业已验收，并由其他公司在继续承包施工。综上，曾某作为该工程的实际施工人，依法享有向分包人某某、罗某和发包人某某主张权利的资格，请法院依法予以支持。
2011年3月5日，原告与被告罗某就原告已完成工程等事宜进行结算，被告罗某应支付2802万元给原告，罗某并同意先付给原告2460万元，且在与某某结算工程款中优先支付，被告罗某并将此债权转让事宜于2011年4月21日通过特快专递的形式通知了某某的管理人，某某对此负有将该款项支付给原告的义务。
2011年12月1日，被告某某的代表人何某、罗某与原告三人以会谈纪要的形式达成协议，由作为实际施工人的原告对工程的投入资金在某某诉某某所得债权中参与分配，故被告某某与被告罗某对应付款项负连带偿还责任。
综上，原告为维护其合法权益，特向法院起诉，请求法院支持其诉讼请求。
被告某某答辩称：一、原告诉称三被告签订的建筑安装合同及补充协议，约定债权债务由罗某负责，由罗某与某某进行结算与事实不符。某某承包了某某开发建设某际房地产项目的安装施工工程，从签订的内容来看，某某是承包人，罗某仅是某某内部承包的经济责任人。该工程的结算款，不可能由罗某与某某进行结算，债权债务也不可能由罗某负责，从几十起案例中可以看出是由某某承担了相应责任；二、某某并没有与原告于2009年4月28日及5月8日签订《“某某际”后期施工承包及投资协议书》和《建筑安装工程内部承包施工合同书》；三、某某没有收到原告任何某程垫资款；四、原告并没有对某某际工程项目进行实际施工。综上，原告仅仅是与罗某之间存在法律某系，与某某无关，请求法院驳回原告对某某的诉讼请求。
罗某答辩称：罗某在某某享有的工程款债权中转让了2460万元给原告曾某，曾某应直接向某某主张，罗某不是该笔债务的偿还义务人，对于剩余的342万元，罗某承诺在与某某结算后予以偿还。事实和理由如下：一、某某与罗某是挂靠和被挂靠的关系。罗某挂靠于某某承包了某某开发建设某际房地产项目的建筑安装工程，并依次于2007年5月11日以某某的名义与某某签订《建筑安装工程承包合同》，2007年7月5日签订《建筑安装工程承包合同补充合同》，2009年3月13日签订《〈建筑安装工程施工承包合同〉变更修改协议书》，上述合同均表明某某及某某均认可罗某的实际施工人身份，并约定该工程项目的债权债务全某由罗某直接与某某进行结算；二、工程项目后期，罗某将工程分包给了原告。工程施工后，因某某不能依约支付工程进度款，导致工程面临停工局面，罗某便代表某某找到原告曾某，希望其能垫资完成某某际工程项目的后续工程。原告曾某接受罗某的请求，双方于2009年4月28日及5月8日分别签订《某某际后期施工承包及投资协议书》和《建筑安装工程内部承包施工合同书》各一份，尔后，原告曾某进场施工至主体工程的第X层。2011年3月5日，罗某就原告曾某后续施工与其进行结算，经结算后，罗某应向原告曾某支付2802万元，鉴于罗某当时与某某未完成工程款的结算，无力支付该笔款项给原告曾某。于是，罗某将在某某处享有的债权中的2460万元债权转让给原告曾某，并于2011年4月21日以特快专递的形式通知了某某的破产管理人，履行了债权转让的通知义务，罗某的债权转让行为合法有效。理由是罗某对某某享有合法有效的债权，北京新大信工程造价咨询有限公司《湘潭某某际A、B、C座已完工程造价的鉴定报告书》足可证明，债权的转让人罗某与受让人曾某已就债权转让达成合意，转让的债权不具有不能转让的情形，罗某已履行了债权转让的通知义务，该债权转让行为已经生效，故罗某已不应是本案的偿还义务人。此外，某某在答辩时称，某某际工程项目所有的债权债务不可能由罗某进行承担，不可能由罗某与某某行结算，故原告就所有的工程款应该向某某和某某主张，不应当向罗某主张。综上，原告曾某诉请中的2460万元已发生了债权转让的效力，对于该笔债务原告曾某应直接向被告某某追偿，罗某不是该笔债务的偿还义务人，请求法院依据本案事实及法律，作出公正判决。
某某答辩称：一、本案案由应确定为建筑工程分包合同纠纷，而不是建筑工程施工合同纠纷。建筑工程分包合同指总承包人将部分建设某程分包给他人完成而订立的合同。在某某际工程项目施工过程中，某某与某某因建筑工程施工合同履行产生的纠纷，为建筑工程施工合同纠纷，而某某将某某际项目工程分包给曾某，某某与曾某在合同履行过程中产生的纠纷，为建筑工程分包合同纠纷。因此，本案案由应确定为建筑工程分包合同纠纷，而不是建筑工程施工合同纠纷。二、承包人某某分包某某际项目工程给曾某，应依法认定为非法分包，某某在本案中不应承担任何某律某任。合同法、建筑法虽都肯定了建筑工程分包合同，但也作了限制性规定，承包人合法分包应具备下列条件：1、须经发包人同意；2、其分包的只能是部分工作，而且是非主体结构的施工；3、相对人必须具有相应的资质条件。但本案中，某某对某某际项目部与曾某签订的《“某某际”后期施工承包及投资协议书》和《建筑安装工程内部承包施工合同书》完全某知情，罗某、某某与曾某签订了结算协议，根据合同的相对性原则，该协议对某某不产生任何某法律某力。另外，承包人某某未经发包人某某的同意，非法分包某某际项目工程给原告，且非法分包的是部分工程的主体结构的施工，而曾某是不具有施工资质的实际施工人。因此，某某分包工程项目给曾某，应依法认定为非法分包，某某在本案中不应承担任何某律某任。三、某某依法不能认可罗某发出的转让2460万元债权给曾某的任何某知。目前某某与某某的建设某程施工合同纠纷已由法院受理，在法院生效判决确认后，某某在未收到某某同意的债权转让通知书前，为维护某某的合法权益，避免发生其他纠纷，某某依法不能认可罗某发出的债权转让通知。综上，请求法院依法认定某某非法分包工程项目给曾某的行为，判决某某在本案中不承担任何某律某任。
原告曾某为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：
证据1，《建筑安装工程施工承包合同》，拟证明某某与某某于2007年5月11日签订了“某某际”工程施工承包合同。
证据2，《项目经济责任内部承包合同》，拟证明某某与罗某于2007年5月11日签订了《项目经济责任承包合同》，某某授权罗某为某某际工程项目的法定代理人，某某只收取1%的管理费，约定由罗某负责工程施工并独立核算，罗某对该工程实际享有全某权利和承担相应义务。
证据3，《〈建筑安装工程施工承包合同〉变更修改协议书》，拟证明罗某与某某、某某签订工程施工变更协议，罗某是施工合同的一方主体，是工程实际施工人，并由其实际全某履行，罗某享有该工程A、B两栋工程价款的全某权利并承担相应义务，并享有与某某独立核算的权利。
证据4，《某某际后期施工承包及投资协议书》，拟证明罗某因某某未依约支付工程进度款，工程面临停工困境，需原告垫资800万元用于支付某某际项目部欠付的民工工资、材料款和其他开支，罗某以其已施工的7000平方米，按1150元每平方米结算给原告，施工至第X层时再付660万元给原告，超期付款应承担相应违约责任。
证据5，《建筑安装工程内部承包施工合同书》，拟证明罗某把某某际A、B两栋部分工程分包给原告施工，并约定在X层以上由原告再垫资施工，在原告完成工程至第X层顶板时，包干支付给原告工程款660万元，在完成主体工程封顶时再支付220万元，水电、外墙等后续工程暂按实际工程量250元每平方米进行结算。
证据6，中国银行现金转账凭证、罗某现金收条、某某项目部转账支票，拟证明原告按照与罗某签订的投资施工合同履行义务，相继在2009年4至6月垫入资金1000万元用于工程项目施工，罗某开具了某某国际项目部的600万元银行转账支票给原告作为后期工程结算款，因未能兑现，某某应承担连带偿还责任。
证据7，某某非法抢占某某项目部工地的图片7张，拟证明某某在2009年11月20日非法抢占某某际项目部的工地，并捣毁了办公室、资料室。
证据8，湘潭市建设某会议纪要，拟证明原告曾某次向某某追讨债务，并参加湘潭市建设某、清欠办等政府机构的相关协调会议，原告是以实际施工人的身份主张权利，参加协调。
证据9，民事调解书、债权转移通知书，拟证明罗某东将在某某际项目部享有的500万元债权以及相应的利息转让给原告，并通知了罗某。
证据10，权益转移通知，拟证明贵州大龙铁合金集团南方硅业有限公司垫付某某国际项目部罗某的工程款，该公司将相应权益已转让给原告，并通知了罗某。
证据11，银行汇款回单、湘潭市中级人民法院缴款收据、某某借条、罗某借据，拟证明原告支付某某国际项目部工地留守人员工资81万元，委托罗某东经手支付某某际工程项目工程款529万元，替罗某垫付法院诉讼费用46.5万元及其他借款130万元、律某用160万元。
证据12，结算协议，拟证明原告与罗某就原告已完成的后期工程等事宜进行结算，罗某代表某某国际项目部已确认应付给原告工程款等2802万元及违约金200万元和相应的利息至清偿之日止。
证据13，北京新大信工程造价咨询有限公司出具的《湘潭某某际A、B、C座已完成工程造价的鉴定报告书》，拟证明某某应付给某某、罗某A、B栋的工程款按照备案合同结算为7032.183318万元，罗某对某某享有合法债权。
证据14，债权转移通知书、特快专递送达的凭证，拟证明罗某自愿将其在某某的2460万元工程款债权转让给原告，并于2011年4月21日通过特快专递的形式通知了某某的管理人，某某对此负有将该款项支付给原告的义务。
证据15，保函，拟证明对罗某已转让的2460万元工程款债权，因某某尚未支付，罗某自愿承担连带保证责任。
证据16，会谈纪要，拟证明某某、罗某都认可原告是某某际A、B栋后期工程的实际施工人，原告有权在某某取得某某相应的工程款中享有权利。
某某质证认为：证据1、2、3的真实性没有异议，关联性有异议，不能达到其证明目的。从合同内容和签订主体来看，工程项目开发人是某某，总承包人和施工人是某某，罗某仅仅是某某的内部承包人，罗某不是本案的实际施工人。证据4、5，一、真实性有异议。第某、该协议是原告与罗某个人签订的协议，某某并不知情；第某、协议内容中每平方米按照1150元结算，协议中不含水电、门某、地面、内外装修及屋面的造价约每平方米450元，而某某与某某签订的合同造价每平方米950元均含上述内容，故该协议明显虚假；第某、曾某没有实际进行施工。二、关联性有异议。协议内容只能证明罗某与曾某所谓的借贷关系，不能证明是承包关系和施工关系，且罗某无权将工程项目转包给原告。三、如有法律某系也是原告与罗某的法律某系，与某某无关。证据6的真实性有异议，对方提供的转账支票和罗某的借据仅仅说明了某某与原告发生的借贷关系，从现金支票来看，也只能说明是罗某向原告开具了空头支票，支票如果有用，原告的权利应该得到了实现，且该行为是罗某的行为，不是某某的行为。证据7的真实性、合法性、关联性均没有异议。证据8的真实性没有异议，但是不能达到其证明目的，因为原告作为参与人，某某没有意见，但是其法律某位，某某有异议，原告是作为罗某的委托代理人参加的会议。证据9、10真实性没有异议，但不能证明其用于某某国际工程项目部，只能证明罗某与罗某东有法律某系，调解书的内容也针对的是该两人。证据11，银行汇款单不能达到其证明目的，对湘潭市中级人民法院三份收据没有异议，对某某的借据和罗某的借据，是原告分别跟某某和罗某发生的法律某系，与某某无关，某某不发表意见。证据12，真实性有异议，因系罗某与原告恶意串通、制造的虚假结算；合法性有异议，某某在法院复印的结算协议中甲方和乙方并没有签章；关联性有异议，不能证明是施工结算，充其量是借贷关系的还款计划。证据13，真实性、合法性无异议，但不能证明是罗某对某某享有合法债权。证据14，真实性没有异议，如果说罗某对某某享有债权，合法性没有异议，但关键是罗某对某某是否有债权的问题，并且该证据与某某无关。证据15，真实性无异议，与某某无关。证据16的真实性、合法性无异议，该证据不能达到原告的证明目的，况且原告同意只在罗某取得利益的情况下参与分配，承诺不能另行起诉，不提独立请求。原告在工程中有资金投入的事实，是与罗某之间的关系，与某某无关，投入了多少某某也不清楚，某某签协议的目的是为了让某某诉某某工程款纠纷一案进展顺利。
罗某质证认为：证据1至11真实性无异议，并作出三点说明：1、罗某跟某某签订的合同名为内部承包关系，实为挂靠与被挂靠的关系，罗某是实际施工人，证据2中已经约定得非常清楚，某某只收取1％的管理费，某某就是被挂靠人，罗某代表某某实施的一切行为应全某由某某承担；2、罗某作为实际施工人进行施工得到了某某和某某的认可；3、曾某作为实际施工人也得到了两公司的认可。罗某向本案的原告转让2460万元的债权合法有效，该笔债务由原告向某某和某某追偿，与罗某无关。证据12真实性、合法性无异议，关联性有异议，罗某认可的是2802万元，原告所提200万元违约金，没有事实依据和法律某据。证据13、14无异议。证据15，真实性、合法性有异议。证据16无异议，某某认可罗某的实际施工人身份，罗某代表某某的所有行为所产生的责任应当由某某承担。
某某质证认为：证据1、2、3与某某的质证意见一致。证据4、5、6的关联性不予认可，与某某无关。原告非法分包工程项目的行为所产生的法律某任应由其自负，某某不应承担任何某律某任。证据7、8的证明目的不予认可，从政府的会议纪要可以看出某某与某某的纠纷是由于具体承包人罗某在施工过程中没有按照合同约定依法依规办事，致使双方在施工过程中争议较大，导致工程项目停工，是罗某的原因导致双方产生纠纷。证据9、10、11的关联性不予认可，与某某无关。证据12的证明目的不予认可，2802万元中所含工程款具体是多少，其他款项包含误工费、律某、交通费、诉讼费、利息等，也就是说2802万元有很大部分不是工程款，而且没有经过某某确认，所以某某不予认可。证据13，从鉴定报告结论可以看出是某某承建某某际工程项目结算工程款的结论，而不是罗某与某某结算的结论，且具体的结算金额现在还未确定，不是罗某向某某享有债权，而是某某向某某享有债权。证据14证明目的不予认可，罗某自愿将在某某处享有的债权转让给原告，但到目前为止某某破产管理人并没有认可罗某在某某享有2460万元工程款的债权，且也没有任何某效的法律某书可以确认罗某在某某享有债权，没有合法的债权就不存在将债权转让给第某人，故某某没有义务将该款项支付给原告。证据15，与某某无关，因其是原告与罗某之间的保函。证据16与某某质证意见一致。
某某向本院提交证据一份，即证据17，《项目经济责任承包合同》拟证明某某是项目总承包人和实际施工人，罗某是某某际工程项目的内部经济责任人。
原告质证认为：这份合同上面明确表示了某某收取百分之一的管理费，表明罗某是实际施工人，工程期间都是罗某支付的民工工资，某某没有支付，政府的会议纪要都认可罗某是实际施工人。
罗某的质证意见与原告一致。
某某无异议。
罗某向本院提交如下两组证据：
证据18，由四份证据组成，《建筑安装工程施工承包合同》、《〈建筑安装工程施工承包合同〉变更修改协议书》、《项目经济责任承包合同书》、《某某际后期施工承包及投资协议书》，拟证明：1、罗某挂靠于被告某某承包了某某开发建设某际工程项目；2、罗某在对“某某际”项目施工过程中，资金周某困难，出现了工程全某停工的局面，于是将该项目的后期工程分包给原告。
证据19，由四份证据组成，《湘潭某某际A、B、C座已完工程造价的鉴定报告书》、《结算协议》、《债权转让通知书》及快递详单、《会谈纪要》，拟证明：1、某某未依约向罗某支付工程款，罗某对某某享有合法有效的债权；2、某某与罗某共计欠付原告曾某工程款及损失共计2802万元；3、罗某已将在某某享有工程款债权中的2460万元转让给原告曾某，并履行了债权转让的通知义务，该笔债务原告曾某应直接向某某和某某追偿，罗某已不是该笔债务的偿还义务人。
原告质证认为：证据18没有异议；证据19的第某个证明目的有异议，罗某跟原告结账的时候没有钱，结算协议约定暂时支付给原告2802万，其他违约责任及利息原告并没有放弃。
某某质证认为：证据18，与原告所提交相同证据的质证意见一致外，不能证明罗某与某某是挂靠关系，工程实际上某某进行管理，项目经理是某某法定代表人何某。证据19，与原告所提交相同证据的质证意见一致外，某某并没有认可罗某和某某共同偿还原告债务的事实，也不能证明某某授权给了罗某。对于罗某转让债权给原告并通知了某某，某某并不知情，与某某无关。
某某质证认为：证据18的证明目的不予认可，相反从该组证据能证明罗某将某某际后期工程非法分包给原告的事实，因此某某不应承担任何某律某任。证据19的证明目的不予认可，1、罗某认为对某某享有债权是七千多万元，实际上对于该鉴定结论某某已经向法院提出了异议，某某提交的证据表明某某已经支付了五千多万元的工程款，现某某还应支付多少工程款给某某因该案未结不能确定，某某并没有欠付罗某工程款；2、罗某对某某并不享有2460万元合法有效债权，因此其债权转让通知对某某不产生任何某律某力，罗某仍应是该笔债务的偿还义务人；3、如若某某所述，原告并未在某某际工程后期项目中进行任何某工，且某某对原告与罗某经济往来不予认可，故某某在没有某某任何某效通知的前提下，不会就罗某转让2460万元债权给原告的任何某知予以认可。
某某未向本院提交证据。
本院对当事人提交的上述证据认证如下：证据1、2、3因当事人均无异议，故予以采信；证据4、5、6系原告与罗某之间发生的民事行为，原告与罗某均无异议，故予以采信；证据7因某某不予认可，且无其他证据佐证，故不予采信；证据8、9、10、11，因某某、罗某对其真实性无异议，故对其真实性予以采信；证据12，因系原告与罗某之间进行的结算，而原告与罗某无异议，故予以采信；证据13，因该案仍在审理过程中，故对其证明目的不予采信；证据14，因三被告对真实性无异议，故对其真实性予以采信；证据15，系罗某向原告作出的民事法律某为，且罗某对此未能提交相反证据予以证明，故予以采信；证据16，因某某、罗某对其真实性无异议，且系原告、某某、罗某三方所形成的会谈纪要，故予以采信；证据17，因当事人对其真实性均无异议，故对其真实性予以采信；证据18、19，对其真实性予以采信，理由同原告所提交的相同证据。
综合对以上证据的认定和当事人的陈述，本院确认如下事实：2007年5月11日，某某与某某签订《建筑安装工程施工承包合同》一份，由某某承包某某开发建设某位于湘潭市X路南侧与火炬路西侧交汇处的某某际商品房工程施工，同日，某某与罗某签订《项目经济责任承包合同》一份，由罗某承包建设某国际工程，全某履行某某与某某签订的前述合同的全某内容，并由罗某对自身经营的一切债权债务承担全某责任，某某授权罗某为某某际工程项目的“全某法定代理人”，负责项目的全某管理工作并承担法律某任，工程项目由罗某自主经营、独立核算、自负盈亏，并允许罗某自设某目部独立的银行帐户，罗某须向某某上交工程总造价1%的管理费。2009年3月13日，某某以发包单位的名义，某某以承包单位的名义，罗某以项目经济责任承包人的名义签订《〈建筑安装工程施工承包合同〉变更修改协议书》一份，协议约定：某某际建筑安装工程合同实质经济责任承包人为罗某，因某某际部分工程受征拆因素的影响，原承包给罗某的某某际C座工程至今尚未开工，合同约定由某某、某某与新的承包人共同签订《C座建筑安装工程施工承包合同》，原合同所约定事项仅限于A、B座工程，并由罗某继续全某履行，对C座已由罗某完成的桩基工程和基坑护壁工程等，由某某与罗某在合同签订后10日内协商办理签证手续及按实结算，在签订合同后两个月内一次性支付工程结算款。
罗某以某某际项目部的名义与原告分别于2009年4月28日、2009年5月8日签订《“某某际”后期施工承包及投资协议书》和《建筑安装工程内部承包施工合同书》各一份，合同约定，罗某承包工程施工后，因某某不能按约定支付工程进度款，导致工程面临停工困境，罗某以某某际工程项目部的名义与原告商量，要求由原告垫资承包某某际后期A、B两栋房屋的建筑安装工程，合同约定由原告垫资800万元工程款，用于支付某某国际项目部欠付民工工资、建筑工程材料款和工地其它开支后，由原告续建完成全某工程至验收合格。罗某自愿将自己已完成的工程量7000平方米按1150元每平方米结算给原告，如在2009年6月底前罗某不能按期限支付工程款，则由罗某支付200万元违约金及按每月2.5%支付相应利息，在原告完成工程至第X层顶板时再支付650万元给原告，在完成主体工程封顶时再支付220万元，水电、外墙等后续工程暂按实际工程量250元每平方米进行结算。
2009年7月16日，罗某以某某国际工程项目部的名义向原告归还垫付工程款和材料款而出具中国建设某行转账支票6张，共计600万元，因该支票帐户没有资金未能兑现。
2011年3月5日，原告与被告罗某对原告已完成工程量等事宜进行结算，被告罗某应支付2802万元给原告，罗某同意先付给原告2460万元，且在与某某结算工程款中优先支付，被告罗某并将此债权转让事宜于2011年4月21日通过特快专递的形式通知了某某的管理人。
2011年12月1日，被告某某的法定代表人何某、罗某与原告三人形成《会谈纪要》一份，该纪要表明由作为实际施工人的原告对工程的投入资金在某某诉某某所取得的债权中参与分配，某某在诉某某工程款纠纷一案中所得工程款仍按2007年5月11日签订的《项目经济责任承包合同》执行。
本院于2011年1月5日作出裁定受理某某的破产申请；某某向本院起诉某某要求支付工程款纠纷一案仍在审理中。
2011年12月26日，罗某向原告出具保函一份，罗某表示从某某处转让给原告的2460万元债权自愿承担连带保证责任。
原告因向三被告主张权利无果，遂向法院起诉而成本案。
本院认为，当事人争议的焦点问题主要有以下四个：
一、原告曾某承包工程的行为应如何某定该案案由的问题。某某系某某际工程的总承包人，罗某系某某授权的某某际工程项目“全某法定代理人”，在工程施工过程中因被告罗某以某某国际项目部的名义将其总承包合同项下的部分工程再发包给原告施工，相对于某某与某某之间的总承包而言，原告在本案某某际工程项目施工中所处的法律某位是分包人的地位，其与被告之间产生的纠纷是工程分包过程中发生的，故该案案由应确定为建设某程分包合同纠纷，某某答辩认为是建设某程分包合同纠纷的理由正确。
二、原告曾某以某某、罗某及某某为被告主张权利是否有事实和法律某据的问题。首先，从原告以实际施工人身份的角度主张权利来看，原告与被告罗某签订的施工合同表明原告已实际履行了部分工程的施工，故原告的身份符合实际施工人的法律某征。依据《最高人民法院关于审理建设某程施工合同纠纷案件适用法律某题的解释》第某十六条的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故本案的原告作为实际施工人起诉，向承包人或转包人的某某及发包人的某某主张权利符合法律某定，应予支持，某某、某某抗辩认为与其无关的理由不能成立，本院不予采纳；其次，从罗某以某某代理人的身份和作出自愿担保行为的角度来看，罗某以某某际项目部的名义与曾某签订工程分包合同，罗某的行为后果应由被代理人的某某承担，故曾某以某某为被告主张权利也具有法律某据，依法也应予支持，某某抗辩认为与其无关的理由本院不予采纳。罗某以某某国际工程项目部名义分包工程给原告的行为系违法分包，罗某依法应当与某某共同对外承担连带责任，且罗某对转让给原告的2460万元自愿承担保证担保责任，故原告以罗某为被告有事实和法律某据，应予支持，罗某认为其不应承担责任的理由不能成立，本院不予采纳；再次，从罗某债权转让行为的角度看，根据某某与罗某签订的《项目经济责任承包合同》和某某、某某、罗某三方签订的《〈建筑安装工程施工承包合同〉变更修改协议书》，罗某对某某际工程项目享有自主经营、独立核算、自负盈亏的权利，是该工程合同的实质经济责任承包人，某某和某某对此也是明知，故罗某依据前述两份合同的约定有权向原告转让债权，且该债权转让也通知了某某，因而对某某与某某具有法律某束力。某某以工程承包人的身份要求某某支付工程款纠纷一案也已向本院起诉主张权利，表明某某在某某处享有债权，某某也无异议，故罗某在某某应付工程款中转让2460万元给曾某，曾某作为受让人则依法取得了向某某主张债权的权利，故曾某在本案中以债权受让人的身份向某某主张债权符合法律某定，亦应予支持，某某抗辩认为罗某在某某不享有债权，罗某的债权转让行为与其无关的理由与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
三、原告曾某与被告罗某所作的结算应如何某定及责任如何某担的问题。原告作为个人其不具有相应的施工资质，而原告明知自己不具有相应资质的情况下仍与罗某签订工程施工合同承接工程，该行为违反了法律某强制性规定，故原告与罗某签订的工程施工合同无效。工程施工合同虽然无效，但依据《最高人民法院关于审理建设某程施工合同纠纷案件适用法律某题的解释》第某“建设某程施工合同无效，但建设某程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，罗某作为某某的某某际工程项目的经济责任承包人，某某授权罗某为该工程项目的“全某法定代理人”，罗某对该工程享有和承担自主经营、独立核算、自负盈亏的权利和义务，罗某将部分工程分包给原告，并进行了结算，应是双方对各自权利义务的确认，故原告与被告罗某之间的结算协议应作为认定本案事实的依据。根据2011年12月1日的《会谈纪要》，表明被告某某是明知原告作为实际施工人违法而未表示反对，依据法律某规定被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任，即某某应对罗某将部分工程分包给原告的行为后果负连带责任，而且某某与罗某在《会谈纪要》中仍然约定按2007年5月11日双方签订的《项目经济责任承包合同》执行，进一步表明某某对罗某的授权行为仍予以认可，故某某抗辩认为原告与被告罗某之间的结算与其无关理由不能成立，本院不予采纳。原告请求法院判令由被告某某与罗某承担连带责任的请求成立，本院予以支持。被告某某还认为结算协议是原告与被告罗某恶意串通，不具有真实性的理由，因未提交证据证实，本院不予采纳。
某某作为工程发包人，因未提交证据证明其没有欠付工程款，故依法应当在欠付工程款范围内对原告承担责任，对原告请求法院判令由某某在欠付工程款范围内承担责任的请求有事实和法律某据，本院予以支持。某某抗辩认为与其无关的理由不能成立，本院不予采纳。
四、被告罗某将2460万元债权转让给原告的行为该如何某定及责任如何某担的问题。被告罗某欠付原告2460万元的债务，因被告罗某有权转让债权给原告（在第某个争议焦点问题中已阐明，不再赘述），对此被告罗某也已尽到了通知某某管理人的义务，故对某某具有法律某力，该转让行为符合法律某定，合法有效，应予保护。本案中因原告既可以实际施工人的身份，向某某主张求偿工程款，也可以债权受让人的身份向某某主张债权，但因原告未提交证据证明某某应付原告的2802万元款项中工程款具体为多少，而某某亦未提交证据证明其是否欠付及欠付多少工程款，故被告某某应在欠付某某工程款的范围内对原告受让的2460万元债权承担责任，某某认为对该转让的债权不承担责任的理由不能成立，本院不予采纳，而对原告请求某某对转让的2460万元债权承担责任的请求予以支持。此外，因被告罗某自愿对2460万元的债务承担连带保证责任，故被告罗某依法仍应对该笔债务承担连带偿还责任，罗某抗辩认为自己不再对该转让款项承担责任的主张不能成立，本院不予支持。
此外，原告要求被告某某、罗某承担200万元违约金的请求，因原告与被告罗某在该违约责任约定后又形成了新的结算协议，应当认为是双方就债权债务进行了变更，而结算协议中对该违约责任未有约定，故原告的该诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第某十七条，《中华人民共和国合同法》第某十条第某款、第某十条、第某百零七条、第某百七十二条，《中华人民共和国担保法》第某八条，《最高人民法院关于审理建设某程施工合同纠纷案件适用法律某题的解释》第某条、第某、第某十六条之规定，判决如下：
一、由被告罗某偿还原告2802万元及相应利息，利息以2802万元为基数从2011年12月30日起按照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算至清偿之日止，被告湘潭某某设某限公司对此承担连带偿还责任；
二、以上款项须在本判决生效之日起三十日内清偿完毕；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、由被告某某地产开发有限公司在欠付被告湘潭某某设某限公司的工程款范围内对原告曾某受让的2460万元承担责任，原告曾某在本判决生效后凭本判决书即可向被告某某地产开发有限公司的管理人申报债权；
四、驳回原告曾某的其他诉讼请求。
案件受理费191900元，由被告湘潭某某设某限公司、被告罗某共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长陈某平
审判员任莉
代理审判员李强华
二0一二年三月二十二日
书记员周某
附：适用法律某文
《中华人民共和国民法通则》
第某十七条代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
《中华人民共和国合同法》
第某十条第某款当事人应当按照约定全某履行自己的义务。
第某十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该
转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
第某百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第某百七十二条发包人可以与总承包人订立建设某程合同，也可以分别与勘察人、设某人、施工人订立勘察、设某、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设某程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设某、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第某人完成。第某人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设某、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全某建设某程转包给第某人或者将其承包的全某建设某程肢解以后以分包的名义分别转包给第某人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设某程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国担保法》
第某八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《最高人民法院关于审理建设某程施工合同纠纷案件适用法律某题的解释》
第某条建设某程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第某十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设某程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第某建设某程施工合同无效，但建设某程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第某十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
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