上诉人（原审原告）宝某，住所（略），辛辛那提市宝某大厦X号。
法定代表人卡尔•J•卢夫，助理秘书。
委托代理人胡某某，女，回族，X年X月X日出生，中原信达知识产权代理有限责任公司商标代理人，住（略）。
委托代理人张某某，女，汉族，X年X月X日出生，中原信达知识产权代理有限责任公司商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人耿某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
原审第三人广东三笑实业有限公司，住所地中华人民共和国广东省汕头市X区司马浦仙港。
法定代表人林某，总经理。
上诉人宝某因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月6日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对广东三笑实业有限公司（简称三笑公司）提出的第（略）号“舒护佳”商标（简称被异议商标），宝某向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议，商标局裁定准予注册。宝某不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会于2010年5月4日作出商评字[2010]第X号《关于第（略）号“舒护佳”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。宝某不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑相关公众对商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。驰名商标的主张者负有举证责任。宝某为支持其关于引证商标为驰名商标的主张，在行政程序中提交了X组证据。其中，证据1为“舒肤佳”系列商标注册信息，仅能证明其商标注册情况，不能证明其使用情况。证据3系自制证明；证据8未显示证据来源；证据12与本案无关联性；证据4、7、9中相关证明的出具单位并非相关领域的专业机构，故上述证据在无其他证据佐证下，不足以证明引证商标在中国大陆地区通过广泛宣传和使用已经构成驰名商标；证据2、5、6、10、11可以作为认定引证商标在被异议商标申请日前是否驰名的证据使用，但上述证据不足以证明“舒肤佳”商标在中国大陆地区通过广泛宣传和使用已经构成驰名商标，故商标评审委员会相关认定正确。在此基础上，宝某主张适用商标法第十三条第二款不予核准被异议商标注册缺乏事实依据。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持第X号裁定。
宝某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定。其主要上诉理由为：被异议商标与第X号“舒肤佳”商标（简称引证商标二）、第X号“舒肤佳及图”商标（简称引证商标三）构成使用在类似商品上的近似商标，原审判决对此未予审查；“舒肤佳”为宝某使用在香皂等商品上的驰名商标，被异议商标的申请注册属于商标法第十三条第二款规定的情形，不应予以核准注册。
商标评审委员会、三笑公司服从原审判决。
本院经审理查明：
被异议商标“舒护佳”由三笑公司于2002年7月30日向商标局提出注册申请，指定使用于第21类“牙某；电动牙某；牙某牙某清洁用吸水器”商品上。商标局经审查予以初步审定公告，并刊登在第897期商标公告上。
引证商标一为第X号“舒肤佳x及图”商标，申请日为1993年9月29日，1995年8月14日获准注册，核定使用于第3类“肥皂；香皂；浴皂”商品上，经续展专用权期限延至2015年8月13日，注册人为宝某。
引证商标二为第X号“舒肤佳”商标，申请日为1993年5月31日，1994年11月7日获准注册，核定使用在第3类“牙某”等商品上，经续展专用权期限延至2014年11月6日，注册人为宝某。
引证商标三为第X号“舒肤佳及图”商标，申请日为1995年7月14日，1997年4月7日获准注册，核定使用在第3类“牙某、牙某、漱口液（非医用）、洗牙某和牙某去除剂、假牙某光剂”等商品上，经续展专用权期限延至2017年4月6日，注册人为宝某。
针对被异议商标，宝某在法定期限内提出异议。商标局作出了（2008）商标异字第X号“舒护佳”商标异议裁定书，裁定被异议商标予以核准注册。
宝某不服，向商标评审委员会提出复审申请，主要理由为：1、被异议商标与宝某在先注册的“舒肤佳”商标构成近似商标；2、“舒肤佳”具有极高知名度，应被认定为驰名商标，被异议商标属于商标法第十三条第二款规定的情形，不应予以核准注册。在复审阶段，宝某主张的法律依据包括商标法第十条第一款第八项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条。
复审期间，宝某向商标评审委员会提交了如下证据：1、宝某在华注册的“舒肤佳”系列商标；2、舒肤佳产品的销售发票；3、广州宝某出具的舒肤佳产品销量证明；4、中华全国商业信息中心发布的1998年12月香皂市场综合占有率排名；5、《市场时报》、《中国消费报》品牌占有率的相关报道；6、获奖证书；7、广告宣传列表；8、“舒肤佳”促销宣传材料；9、北京华通现代信息咨询有限公司等出具的关于“舒肤佳”认知度证明；10、全国重点商标保护名录节选；11、民事判决书及相关报道；12、关于“舒福佳”商标的相关争议裁定，认定引证商标一为香皂商品上的驰名商标。
2010年5月4日，商标评审委员会作出第X号裁定。载明：宝某在第3类商品上在先注册了“舒肤佳”等商标；2001年“舒肤佳”商标被法院认定为香皂商品上的驰名商标；“舒福佳”商标争议裁定书中认定“舒肤佳”商标为使用在香皂等商品上的驰名商标。商标评审委员会认为：本案焦点问题为：一、被异议商标与宝某的商标是否构成相同或类似商品上的近似商标；二、被异议商标是否属于商标法第十三条所指情形。关于焦点问题一，被异议商标与引证商标指定使用商品不属于相同或类似商品，不易导致混淆误认，未构成相同或类似商品上的近似商标。关于焦点问题二，被异议商标与引证商标所指定使用商品不属于类似商品，二者并无密切关联。虽然“舒肤佳”商标曾被法院及商标评审委员会认定为驰名商标，但根据个案认定的原则，宝某在本案中提交的证据不足以证明引证商标已达到驰名程度，故被异议商标的使用或注册不属于商标法第十三条第二款所指情形。宝某主张被异议商标的申请属于商标法第十条第一款第（八）项、第三十一条规定情形，但其未提交充分证据予以证明，故不予支持。综上，商标评审委员会裁定，被异议商标予以核准注册。
另查，潮阳市三笑实业有限公司企业名称于2003年4月28日经潮阳市工商行政管理局核准变更为汕头市三笑实业有限公司；后企业名称于2008年9月28日经汕头市X区工商行政管理局核准变更为广东三笑实业有限公司（即本案原审第三人）。
在原审庭审中，宝某对第X号裁定认定被异议商标的申请注册未违反商标法第十条第一款第（八）项、第三十一条的规定表示不持异议。
上述事实，有被异议商标和引证商标的商标档案，第X号裁定，宝某提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案二审审理的焦点为被异议商标与引证商标二、三是否构成商标法第二十八条规定的情形以及在案证据能否证明“舒肤佳”商标为使用在香皂商品上的驰名商标，被异议商标是否属于商标法第十三条第二款规定的情形。
商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。虽然被异议商标所使用的“舒护佳”与引证商标二、三中的“舒肤佳”在文字构成上仅一字之差，但是被异议商标指定使用的商品为第21类牙某、电动牙某、牙某牙某清洁用吸水器，与引证商标二、三核定使用的第3类“肥皂”、“牙某”、“牙某”等商品不构成同种或类似商品，因此商标评审委员会认定被异议商标与引证商标不构成使用在同种或类似商品上的近似商标，结论正确。
商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据商标法第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。宝某为证明引证商标一、二、三为驰名商标，在评审阶段提交了X组证据。虽宝某主张证据8来源于广州宝某有限公司，但是证据内容上并未显示前述信息，原审判决对该份证据的认定无误。证据12为商标评审委员会针对“舒福佳”商标作出的争议裁定书，认定引证商标一为香皂商品上的驰名商标，原审判决中认为该证据与本案无关联，显属不当，应予纠正。虽然“舒肤佳”商标曾经作为使用在香皂等商品上的驰名商标受到保护，但是综合考虑在案证据，尚不足以证明引证商标在香皂等商品上具有较高的知名度，构成驰名商标。商标评审委员会及原审法院的认定结论并无不当。因此宝某主张被异议商标属于商标法第十三条第二款规定的情形，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
原审判决对于被异议商标与引证商标二、三是否构成商标法第二十八条规定的情形，未予审查，属于漏审，在此应予指出。但由于上述错误未对当事人的实体权益造成实质性影响，且不影响本案的最终结论，因此对于宝某据此提出原审判决应予撤销的主张，本院不予支持。
综上，宝某的上诉主张不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由宝某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员潘伟
代理审判员马军
二0一一年八月二十九日
书记员李静
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